如何將可交付物的知識產權所有權轉化為適當?shù)暮贤瑱C制

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如何將可交付物的知識產權所有權轉化為適當?shù)暮贤瑱C制

若所購買的研發(fā)服務在歐盟公共采購指令的范圍內，則公共購買者可保留研發(fā)的所有利益包括所有知識產權和財產權。如果公共購買者沒有保留前述權利，則不受歐盟公共采購指令的保護。因此，有必要明確如何將可交付物的知識產權所有權轉化為適當?shù)暮贤瑱C制。

與知識產權有關的五大問題

在起草或討論合同的知識產權條款時，歐盟委員會認為，公共行政部門應牢記其政策目標和利益，即以合理的價格獲得滿足其需求所必需的權利，同時避免未來的法律索賠（來自第三方或供應商）。對此，訂約當局需要考慮五個問題。

一是公共購買者應該擁有知識產權嗎？公共購買者可以決定不獲得知識產權所有權，但可以獲得所有必要的權利來維護自身的經營自由，同時將保護和維護知識產權以及處理潛在法律索賠的責任和費用留給供應商。

如果公共購買者選擇不獲得知識產權所有權，則應在招標文件中清楚地描述其希望擁有的權利和范圍以及針對的地區(qū)、期限和受益人。關于范圍，應注意獲得足夠廣泛的權利（使用、修改等），包括可預見的未來需求等。根據許多法域的合同法，在對確切范圍有疑問的情況下，許可證可能會被解釋為有利于許可人而不是被許可人。關于地域，必要時可讓供應商在全球范圍內授予公共購買者這些權利。關于期限，公共購買者應考慮有限的期限是否足夠，或者期限是否等同于相關知識產權的期限。實際上，如果行政當局尊重雙方的條款和條件，后者往往意味著許可證是不可撤銷的。關于受益人，許可證可能需要包括將結果提供給一系列預先確定的其他機構或團體。例如，需要與買方相互聯(lián)系的其他行政部門（盡管這實際上相當于開拓新產品或服務的部分未來市場）。

二是知識產權所有權決定會影響價格嗎？若將知識產權所有權留給供應商，則訂約當局往往可支付更低的價格，并可能吸引更多的投標人投標。此時，可以要求投標人報兩種價格，即一種是許可證的實際價格，另一種是所有權轉讓的虛擬價格?；蛘吆贤?guī)定，在市場上對產品或服務進行商業(yè)開發(fā)時，必須向公共行政部門支付特許權使用費。各種支付方式都是可行的，如按比例支付、一次性支付、定期支付等。如果有風險，則還需在合同中加入審計機制。

三是如果公共購買者不擁有知識產權，如何保護自身權益？歐盟委員會認為，明智的做法是讓供應商為公共購買者提供額外的權利，從而防止鎖定效應，保障未來其他供應商可以進入市場并進行充分競爭。

額外權利清單如下：公共購買者可保留“要求供應商以公平、透明、合理、相稱、非歧視性的條款向第三方授予或向公共購買者授予許可”的權利；如果供應商違反公共利益濫用成果，或在合同簽訂后未在約定期限內對成果進行商業(yè)利用，公共購買者可在咨詢供應商未利用的原因后，保留“要求供應商將合同產生的成果（包括知識產權）的所有權轉讓給公共購買者”的權利，即收回條款；如果需要在合同規(guī)定的受益人之外更廣泛地使用成果，或者成果有利于與市場上其他系統(tǒng)之間的互操作性或互連性，則合同可以預先設定公共購買者的權利和供應商的義務。

四是如何管理原有的知識產權？合同必須明確區(qū)分適用于現(xiàn)有資料的知識產權條款（即背景知識產權）和適用于合同中新創(chuàng)建的資料的知識產權條款（即前景知識產權）。留下兩者的所有權，可以促使供應商為公共購買者提供更好的兩者使用權的一攬子交易。為了防止供應商被鎖定，公共購買者可在授予合同前要求，投標人聲明已經存在的知識產權，并根據要求提供更廣泛的信息。

五是如何轉讓合同？如果存在安全或戰(zhàn)略自主權問題，或者供應商的身份敏感，則合同可以適當限制“供應商進一步向第三方（如歐盟以外的第三方）轉讓或獨家許可知識產權所有權”的可能性。比如，規(guī)定供應商通知轉讓或獨家許可意向的義務；明確公共購買者的否決權；建立控制權變更機制等。

采購的交付物類型及其知識產權分配

公共購買者可以采購幾種不同類型的交付物，但交付物的類型會對知識產權的分配產生影響。

——技術發(fā)明。技術發(fā)明受不同類型的知識產權的保護，如專利和實用新型等注冊知識產權，以及商業(yè)秘密等未注冊知識產權。

當招標的可交付成果可能產生一項技術發(fā)明時，采購各方需考慮將知識產權所有權（以及保護、捍衛(wèi)和追求對發(fā)明的利用）交給公共購買者更好，還是將知識產權所有權（以及可能的保護、訴訟和利用）留給供應商更好。

歐盟委員會認為，答案取決于公共利益和安全利益的考量，以及公共購買者對自身的定位（是打算僅僅成為未來技術的用戶還是打算通過技術轉讓協(xié)議在市場上積極進行開發(fā)）。在多數(shù)情況下，供應商比公共購買者更有條件將公共采購產生的發(fā)明商業(yè)化，確保對工業(yè)產權的適當保護，并在法庭上捍衛(wèi)知識產權。

此外，如果將知識產權所有權留給供應商，還應在合同中適當考慮以下內容：明確區(qū)分已注冊的知識產權（如專利和實用新型）和未注冊的知識產權（如商業(yè)秘密）；要求供應商在發(fā)明發(fā)生時通知公共購買者；明確已注冊的知識產權的管轄區(qū)；確保公共行政部門所披露新產品或服務的信息與供應商的利益相一致；明確信息保密（技術機密、商業(yè)秘密），尤其是在提出專利申請之前；明確公共行政部門是否有權在未來對發(fā)明進行改進，以及在何種條件下可以改進；對于其他知識產權資產，對公共行政部門的許可應足夠廣泛，以涵蓋公共行政部門當前和未來的需求，如修改發(fā)明的權利、授權其他公共行政部門使用發(fā)明的權利以及獲得技術信息的權利。

——軟件。當招標的可交付物是專門為訂約當局開發(fā)的軟件（假設市場上還沒有這種軟件）時，應審查訂約當局是否需要該軟件的知識產權所有權，還是只需要許可證。雖然歐盟在關于計算機程序法律保護的指令中給予了合法用戶一些最低限度的權利，且公共購買者可以從中受益，但在大多數(shù)情況下，這些權利不足以滿足需求。

由于開放數(shù)據指令不適用于軟件，這意味著雖然歐盟成員國擁有軟件的知識產權，但沒有義務將其作為開放源代碼提供。然而，開放數(shù)據指令允許歐盟成員國將軟件納入其國家實施立法的范圍。

歐盟委員會認為，當有下述理由時，則可要求知識產權所有權：一是軟件成為開放源碼，以供所有人使用（包括源碼）。此時，有必要讓供應商將新開發(fā)軟件的知識產權轉讓給訂約當局，或者將知識產權留給供應商，但要求其將軟件許可為開放源碼。值得注意的是，后者將剝奪供應商從許可中獲得收入的可能性。二是出于安全原因或其他原因，有必要不對其他潛在用戶公開該軟件，而是對其保密。此時，有必要讓訂約當局獲得該軟件的知識產權所有權，或者通過合同要求供應商對軟件保密，但后者可能更難執(zhí)行。

在多數(shù)情況下，將知識產權所有權留給軟件開發(fā)商可能更有意義。一方面，從邏輯上講，投標人的財務報價通常對訂約當局更有利。另一方面，如果供應商隨后能夠將軟件許可給其他客戶，則供應商很可能將繼續(xù)改進軟件并向訂約當局提供更新和升級服務，訂約當局將因此受益。

如果公共購買者將軟件的知識產權所有權留給供應商，則應在合同中明確以下問題：一是許可證需要列出訂約當局使用軟件的權利，包括為內部分發(fā)、存檔、備份、測試等制作必要的副本；可未來調整軟件，或將調整和維護外包給第三方；獲得所有技術文件和源代碼；向分包商提供軟件，以滿足其為訂約當局執(zhí)行任務的需要；視情況而定，訂約當局向某些其他公共機構提供軟件的權利。二是許可證不應允許將軟件用于商業(yè)目的，也無權將軟件提供給授權用戶以外的用戶。同時，應禁止公共行政部門在開放源碼許可下提供軟件。三是合同必須提到許可證的期限（如版權保護的整個期限）和地理范圍。四是建立保底機制，確保訂約當局在開發(fā)項目結束時能夠完全獨立于開發(fā)商，由內部實施項目或可以與其他供應商合作，以避免供應商鎖定。這可能涉及接收有關軟件的所有技術文檔、內部員工培訓等。五是除了許可證之外，還應考慮與供應商簽訂維護合同，以及從供應商的軟件改進中獲益的權利。六是合同應明確規(guī)定在最后交付物中使用已有軟件，以便明確訂約當局對這種已有軟件要素（可能屬于供應商或第三方）的使用權。

——數(shù)據和數(shù)據庫。當招標的成果是數(shù)據、數(shù)據集或數(shù)據庫時，公共機構應特別注意如何處理招標中的知識產權條款。在許多情況下，數(shù)據集已經可以通過現(xiàn)有的數(shù)據提供者或數(shù)據發(fā)布者獲得。在這種情況下，通常是與數(shù)據提供商簽訂許可協(xié)議。

當市場上沒有這樣的數(shù)據時，合同的交付物將是需要收集的數(shù)據或需要創(chuàng)建的新數(shù)據庫。此時，歐盟委員會認為，只要合理，就應將數(shù)據集的知識產權所有權留給供應商，但應謹慎決定數(shù)據的知識產權所有權。鑒于數(shù)據被視為多用途信息，任何公共購買者都必須認真考慮是否將數(shù)據開放。

如果公共購買者決定將知識產權留給供應商，應注意以下四點：一是在某些情況下，可能會導致供應商形成某種數(shù)據集的壟斷權。二是在某些情況下，數(shù)據通過放置在公共空間或公共基礎設施（如街道、鐵路等）上的傳感器收集，或只有在行政部門許可的基礎上才能收集（如公私伙伴關系、公共事業(yè)或公用事業(yè)部門的特許權）。在這些情況下，最好確保數(shù)據作為開放數(shù)據提供。三是有些數(shù)據可能被視為公共利益。在這種情況下，即使訂約當局需要支付更高的價格，才能獲得對數(shù)據的完全控制權，則也是有必要的。四是標的不是數(shù)據而是新設備或新服務，但數(shù)據是因新設備或新服務而產生的。此時，數(shù)據的知識產權所有權與許可的問題同樣需認真考慮。

——研究和文件。當招標的可交付成果是一項旨在用于未來政策、倡議、計劃的研究，或評估現(xiàn)有政策、計劃的效果時，適用于此類研究的典型知識產權將是版權。將版權留給供應商，意味著該供應商將有權決定何時、如何、在什么條件下出版該研究。

因此，在這些情況下，歐盟委員會一般不建議將知識產權所有權留給供應商。一是出于透明度和問責制的目的，應給予公共購買者發(fā)布文件并允許其重復使用的自由。二是供應商為大學、咨詢公司、律師事務所或研究中心。這些類型的供應商通常是作為研究的作者被提及，有時并不具備組織研究出版的條件，且通常不會指望從研究出版中獲得大量收入。三是文件具有一定程度的“一般性”。這意味著文件本身不包括詳細的新技術信息，而這些信息可能導致新產品或新服務的開發(fā)。例如，在進行經濟、法律或政策研究的合同中產生的文件。

雖然訂約當局應確保獲得該項研究的知識產權，但在不披露訂約當局機密信息的前提下，合同不應過分限制供應商運用在研究中獲得的經驗、知識或專門技能的可能性。對于技術性更強的合同任務產生的文件（如新技術項目可行性研究結果的報告），可能需要考慮版權甚至工業(yè)產權。

——設計、徽標、商標、宣傳材料。構成設計、徽標、商標或宣傳材料（如音頻、視頻）的合同交付物，以及供應商創(chuàng)造性工作的成果，也受版權保護。當這些是招標的可交付成果時，公共行政部門通常有權保留其知識產權所有權。

（節(jié)選自《歐盟創(chuàng)新采購指南》，由本報記者張舒慧編譯）

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