如此撤銷投標(biāo),消解的是政采誠信
【專家解讀】
如此撤銷投標(biāo),消解的是政采誠信
——第三批政府采購行政裁決指導(dǎo)性案例第24號解讀
■ 本報記者 楊文君
政府采購招標(biāo)要求“貨比三家”,只有實質(zhì)性響應(yīng)的供應(yīng)商在三家以上,相關(guān)程序才能啟動。然而,卻有供應(yīng)商曲解濫用規(guī)則,在發(fā)現(xiàn)自己沒有中標(biāo)后,撤銷自己的投標(biāo)文件,以期讓項目廢標(biāo),想用“歪心思”達(dá)到不可訴說的目的,違背誠實信用的原則,擾亂政府采購的正常秩序。
上述情形就發(fā)生在第三批政府采購行政裁決指導(dǎo)性案例第24號(以下簡稱“第24號案例”)——J單位新聞策劃支持系統(tǒng)軟件開發(fā)公開招標(biāo)項目舉報案中。
對此,受訪專家強調(diào),開標(biāo)后,供應(yīng)商不能撤銷投標(biāo)文件;實踐中,要厘清撤銷投標(biāo)、撤回投標(biāo)與放棄中標(biāo)的關(guān)系和異同點;即便是要廢標(biāo),也不能由代理機構(gòu)作出廢標(biāo)決定,采購人才是廢標(biāo)決定的主體。
劃重點:
開標(biāo)后不能撤銷投標(biāo)文件
采購項目一旦開標(biāo),反悔的大門隨之關(guān)閉,投標(biāo)人不能再撤銷投標(biāo)文件。
這便是本案例的核心要點。
為什么?
“事實上,對于投標(biāo)人能不能在開標(biāo)后撤銷投標(biāo)文件的問題,政府采購相關(guān)法律法規(guī)或者是部門規(guī)章并沒有明確的規(guī)定。”福建省財政廳政府采購監(jiān)督管理辦公室副主任李青指出,《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(財政部令第87號)(以下簡稱“87號令”)第三十八條只是規(guī)定,投標(biāo)人在投標(biāo)截止時間前撤回已提交的投標(biāo)文件的,采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)自收到投標(biāo)人書面撤回通知之日起5個工作日內(nèi),退還已收取的投標(biāo)保證金,但因投標(biāo)人自身原因?qū)е聼o法及時退還的除外。
“然而,實踐情況瞬息萬變,法律并不能窮盡現(xiàn)實,成文法具有一定的滯后性?!敝袊ù髮W(xué)教授、中國政法大學(xué)政府采購法研究中心主任謝立斌說道,在第24號案例中,供應(yīng)商Y公司在發(fā)現(xiàn)自己沒有中標(biāo)的情形下,撤銷投標(biāo)文件,意圖非常明顯,自己沒中標(biāo),也不想讓別人得到供貨機會,屬于主觀惡意撤銷投標(biāo)文件,按照《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)的基本原則,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定撤銷投標(biāo)行為無效。
北京市財政局政府采購處副處長謝垚也認(rèn)為,該案例運用《政府采購法》的基本原則,解決了具體的法律問題。
謝垚進一步指出,《政府采購法》第三十六條第一項規(guī)定,“在招標(biāo)采購中,出現(xiàn)下列情形之一的,應(yīng)予廢標(biāo):符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標(biāo)文件作實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的。”要分析本案,首先要明確《政府采購法》第三十六條的立法目的,即實現(xiàn)充分競爭。從實踐經(jīng)驗上看,只有實質(zhì)性響應(yīng)的供應(yīng)商在三家以上,才能實現(xiàn)充分競爭的立法目的。但如果供應(yīng)商在投標(biāo)有效期內(nèi)撤銷投標(biāo)文件,或者故意在投標(biāo)文件中“埋雷”,后期通過投訴舉報取消投標(biāo)資格,導(dǎo)致實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件的供應(yīng)商不足三家,這些做法,違背誠實守信原則,曲解濫用規(guī)則,則不應(yīng)被支持。這個案例的重要意義在于,供應(yīng)商撤銷投標(biāo)文件的行為,在不影響采購結(jié)果的前提下,不影響評審活動和后續(xù)采購活動的繼續(xù)進行,這就讓違反誠信原則的供應(yīng)商無法操控政府采購活動,讓合法參與投標(biāo)活動的供應(yīng)商的權(quán)益不受影響。
此外,在第三批政府采購行政裁決指導(dǎo)性案例的編審會議中,有專家提出,該案例能不能從《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)中尋求答案?招標(biāo)文件是要約邀請,而投標(biāo)文件是附帶生效條件的要約,按照《合同法》第十九條的相關(guān)規(guī)定,要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷。
對此,有部分專家存在疑義,他們認(rèn)為,政府采購合同才適用《合同法》,本案是圍繞采購程序問題展開的,不應(yīng)將《合同法》的相關(guān)內(nèi)容作為判定依據(jù)。
作區(qū)分:厘清撤銷投標(biāo)、撤回投標(biāo)、放棄中標(biāo)的關(guān)系
撤銷投標(biāo)、撤回投標(biāo)、放棄中標(biāo),三個詞字形上“難分伯仲”,實質(zhì)上卻“涇渭分明”。
時間節(jié)點不同。廣西財政廳政府采購監(jiān)督管理處處長黃鋼平告訴記者,撤銷投標(biāo)的時間一般是發(fā)生在開標(biāo)截止后、中標(biāo)結(jié)果確定前;撤回投標(biāo)是指投標(biāo)人在投標(biāo)截止時間前,可以對所遞交的投標(biāo)文件進行補充、修改或者撤回,并書面通知采購人或者采購代理機構(gòu);而放棄中標(biāo)的時間則是在中標(biāo)結(jié)果確定之后。
行為主體的身份有差別。“撤回、撤銷投標(biāo)的供應(yīng)商不一定是中標(biāo)供應(yīng)商,但放棄中標(biāo)的行為主體肯定是中標(biāo)供應(yīng)商。撤回投標(biāo)的供應(yīng)商不一定能夠通過資格審查,但撤銷投標(biāo)的供應(yīng)商則是資格‘合格’的供應(yīng)商?!敝x立斌說。
法律后果不盡相同。黃鋼平繼續(xù)介紹,根據(jù)87號令第三十四條的規(guī)定,撤回投標(biāo)的供應(yīng)商還可以在“截標(biāo)”前再參與投標(biāo);關(guān)于撤銷投標(biāo),87號令第二十三條明確,投標(biāo)有效期內(nèi)投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的,采購人或者采購代理機構(gòu)可以不退還投標(biāo)保證金。另外,《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》(財政部令第74號)第二十條第二款也有類似規(guī)定,供應(yīng)商在提交響應(yīng)文件截止時間后撤回響應(yīng)文件的,保證金不予退還。因此,撤銷投標(biāo)的法律后果,除不退還投標(biāo)保證金外,視情況可能還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任;至于放棄中標(biāo),依照《政府采購法》第四十六條第二款、《中華人民共和國政府采購法實施條例》第四十九條以及87號令第七十條的規(guī)定,放棄中標(biāo)導(dǎo)致項目重新采購的,則放棄中標(biāo)的供應(yīng)商不得再參加該項目的采購活動,無故違約的供應(yīng)商還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
再思考:采購人是作出廢標(biāo)決定的主體
在第24號案例中,代理機構(gòu)經(jīng)聽供應(yīng)商Y公司的一番撤銷投標(biāo)說辭后,發(fā)布了廢標(biāo)公告。
據(jù)了解,在其他一些項目中,代理機構(gòu)在對供應(yīng)商進行資格審查時,發(fā)現(xiàn)通過資格審查或?qū)嵸|(zhì)響應(yīng)采購文件的供應(yīng)商不足3家時,就立即發(fā)動廢標(biāo)程序。
……
實踐中,代理機構(gòu)“越權(quán)”決定廢標(biāo)的事件不在少數(shù),但專家們也告訴記者:關(guān)于廢標(biāo)主體是誰的問題,法律在這方面卻是空白。
對此,謝垚分析說道,根據(jù)《政府采購法》第三十六條的規(guī)定,應(yīng)由采購人作出廢標(biāo)決定,這也符合壓實采購人主體責(zé)任的改革精神。但采購人行使該項權(quán)利時,不得違反法律法規(guī)的規(guī)定,不得違背誠實信用的基本原則。
“依照《政府采購法》第三十六條第二款規(guī)定,廢標(biāo)后,采購人應(yīng)當(dāng)將廢標(biāo)理由通知所有投標(biāo)人,采購人是作出廢標(biāo)決定的主體,但采購人是基于評標(biāo)委員會作出的評審結(jié)果而決定的?!秉S鋼平也持有相同的觀點。
李青進一步表示,代理機構(gòu)作出的廢標(biāo)決定,一定要是經(jīng)過采購人授權(quán)后的處理決定才可以,代理機構(gòu)不是廢標(biāo)決定的主體,不能越俎代庖。另外,如果采購項目啟用了投訴處理程序,財政部門是可以來認(rèn)定能否廢標(biāo)的。
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