如此撤銷投標(biāo)，消解的是政采誠信

【專家解讀】

如此撤銷投標(biāo)，消解的是政采誠信

——第三批政府采購行政裁決指導(dǎo)性案例第24號解讀

■ 本報記者 楊文君

政府采購招標(biāo)要求“貨比三家”，只有實質(zhì)性響應(yīng)的供應(yīng)商在三家以上，相關(guān)程序才能啟動。然而，卻有供應(yīng)商曲解濫用規(guī)則，在發(fā)現(xiàn)自己沒有中標(biāo)后，撤銷自己的投標(biāo)文件，以期讓項目廢標(biāo)，想用“歪心思”達(dá)到不可訴說的目的，違背誠實信用的原則，擾亂政府采購的正常秩序。

上述情形就發(fā)生在第三批政府采購行政裁決指導(dǎo)性案例第24號（以下簡稱“第24號案例”）——J單位新聞策劃支持系統(tǒng)軟件開發(fā)公開招標(biāo)項目舉報案中。

對此，受訪專家強調(diào)，開標(biāo)后，供應(yīng)商不能撤銷投標(biāo)文件；實踐中，要厘清撤銷投標(biāo)、撤回投標(biāo)與放棄中標(biāo)的關(guān)系和異同點；即便是要廢標(biāo)，也不能由代理機構(gòu)作出廢標(biāo)決定，采購人才是廢標(biāo)決定的主體。

劃重點：

開標(biāo)后不能撤銷投標(biāo)文件

采購項目一旦開標(biāo)，反悔的大門隨之關(guān)閉，投標(biāo)人不能再撤銷投標(biāo)文件。

這便是本案例的核心要點。

為什么？

“事實上，對于投標(biāo)人能不能在開標(biāo)后撤銷投標(biāo)文件的問題，政府采購相關(guān)法律法規(guī)或者是部門規(guī)章并沒有明確的規(guī)定。”福建省財政廳政府采購監(jiān)督管理辦公室副主任李青指出，《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號）（以下簡稱“87號令”）第三十八條只是規(guī)定，投標(biāo)人在投標(biāo)截止時間前撤回已提交的投標(biāo)文件的，采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)自收到投標(biāo)人書面撤回通知之日起5個工作日內(nèi)，退還已收取的投標(biāo)保證金，但因投標(biāo)人自身原因?qū)е聼o法及時退還的除外。

“然而，實踐情況瞬息萬變，法律并不能窮盡現(xiàn)實，成文法具有一定的滯后性?！敝袊ù髮W(xué)教授、中國政法大學(xué)政府采購法研究中心主任謝立斌說道，在第24號案例中，供應(yīng)商Y公司在發(fā)現(xiàn)自己沒有中標(biāo)的情形下，撤銷投標(biāo)文件，意圖非常明顯，自己沒中標(biāo)，也不想讓別人得到供貨機會，屬于主觀惡意撤銷投標(biāo)文件，按照《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）的基本原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定撤銷投標(biāo)行為無效。

北京市財政局政府采購處副處長謝垚也認(rèn)為，該案例運用《政府采購法》的基本原則，解決了具體的法律問題。

謝垚進一步指出，《政府采購法》第三十六條第一項規(guī)定，“在招標(biāo)采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)予廢標(biāo)：符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標(biāo)文件作實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的。”要分析本案，首先要明確《政府采購法》第三十六條的立法目的，即實現(xiàn)充分競爭。從實踐經(jīng)驗上看，只有實質(zhì)性響應(yīng)的供應(yīng)商在三家以上，才能實現(xiàn)充分競爭的立法目的。但如果供應(yīng)商在投標(biāo)有效期內(nèi)撤銷投標(biāo)文件，或者故意在投標(biāo)文件中“埋雷”，后期通過投訴舉報取消投標(biāo)資格，導(dǎo)致實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件的供應(yīng)商不足三家，這些做法，違背誠實守信原則，曲解濫用規(guī)則，則不應(yīng)被支持。這個案例的重要意義在于，供應(yīng)商撤銷投標(biāo)文件的行為，在不影響采購結(jié)果的前提下，不影響評審活動和后續(xù)采購活動的繼續(xù)進行，這就讓違反誠信原則的供應(yīng)商無法操控政府采購活動，讓合法參與投標(biāo)活動的供應(yīng)商的權(quán)益不受影響。

此外，在第三批政府采購行政裁決指導(dǎo)性案例的編審會議中，有專家提出，該案例能不能從《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）中尋求答案？招標(biāo)文件是要約邀請，而投標(biāo)文件是附帶生效條件的要約，按照《合同法》第十九條的相關(guān)規(guī)定，要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷。

對此，有部分專家存在疑義，他們認(rèn)為，政府采購合同才適用《合同法》，本案是圍繞采購程序問題展開的，不應(yīng)將《合同法》的相關(guān)內(nèi)容作為判定依據(jù)。

作區(qū)分：厘清撤銷投標(biāo)、撤回投標(biāo)、放棄中標(biāo)的關(guān)系

撤銷投標(biāo)、撤回投標(biāo)、放棄中標(biāo)，三個詞字形上“難分伯仲”，實質(zhì)上卻“涇渭分明”。

時間節(jié)點不同。廣西財政廳政府采購監(jiān)督管理處處長黃鋼平告訴記者，撤銷投標(biāo)的時間一般是發(fā)生在開標(biāo)截止后、中標(biāo)結(jié)果確定前；撤回投標(biāo)是指投標(biāo)人在投標(biāo)截止時間前，可以對所遞交的投標(biāo)文件進行補充、修改或者撤回，并書面通知采購人或者采購代理機構(gòu)；而放棄中標(biāo)的時間則是在中標(biāo)結(jié)果確定之后。

行為主體的身份有差別。“撤回、撤銷投標(biāo)的供應(yīng)商不一定是中標(biāo)供應(yīng)商，但放棄中標(biāo)的行為主體肯定是中標(biāo)供應(yīng)商。撤回投標(biāo)的供應(yīng)商不一定能夠通過資格審查，但撤銷投標(biāo)的供應(yīng)商則是資格‘合格’的供應(yīng)商?！敝x立斌說。

法律后果不盡相同。黃鋼平繼續(xù)介紹，根據(jù)87號令第三十四條的規(guī)定，撤回投標(biāo)的供應(yīng)商還可以在“截標(biāo)”前再參與投標(biāo)；關(guān)于撤銷投標(biāo)，87號令第二十三條明確，投標(biāo)有效期內(nèi)投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的，采購人或者采購代理機構(gòu)可以不退還投標(biāo)保證金。另外，《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（財政部令第74號）第二十條第二款也有類似規(guī)定，供應(yīng)商在提交響應(yīng)文件截止時間后撤回響應(yīng)文件的，保證金不予退還。因此，撤銷投標(biāo)的法律后果，除不退還投標(biāo)保證金外，視情況可能還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；至于放棄中標(biāo)，依照《政府采購法》第四十六條第二款、《中華人民共和國政府采購法實施條例》第四十九條以及87號令第七十條的規(guī)定，放棄中標(biāo)導(dǎo)致項目重新采購的，則放棄中標(biāo)的供應(yīng)商不得再參加該項目的采購活動，無故違約的供應(yīng)商還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

再思考：采購人是作出廢標(biāo)決定的主體

在第24號案例中，代理機構(gòu)經(jīng)聽供應(yīng)商Y公司的一番撤銷投標(biāo)說辭后，發(fā)布了廢標(biāo)公告。

據(jù)了解，在其他一些項目中，代理機構(gòu)在對供應(yīng)商進行資格審查時，發(fā)現(xiàn)通過資格審查或?qū)嵸|(zhì)響應(yīng)采購文件的供應(yīng)商不足3家時，就立即發(fā)動廢標(biāo)程序。

……

實踐中，代理機構(gòu)“越權(quán)”決定廢標(biāo)的事件不在少數(shù)，但專家們也告訴記者：關(guān)于廢標(biāo)主體是誰的問題，法律在這方面卻是空白。

對此，謝垚分析說道，根據(jù)《政府采購法》第三十六條的規(guī)定，應(yīng)由采購人作出廢標(biāo)決定，這也符合壓實采購人主體責(zé)任的改革精神。但采購人行使該項權(quán)利時，不得違反法律法規(guī)的規(guī)定，不得違背誠實信用的基本原則。

“依照《政府采購法》第三十六條第二款規(guī)定，廢標(biāo)后，采購人應(yīng)當(dāng)將廢標(biāo)理由通知所有投標(biāo)人，采購人是作出廢標(biāo)決定的主體，但采購人是基于評標(biāo)委員會作出的評審結(jié)果而決定的?！秉S鋼平也持有相同的觀點。

李青進一步表示，代理機構(gòu)作出的廢標(biāo)決定，一定要是經(jīng)過采購人授權(quán)后的處理決定才可以，代理機構(gòu)不是廢標(biāo)決定的主體，不能越俎代庖。另外，如果采購項目啟用了投訴處理程序，財政部門是可以來認(rèn)定能否廢標(biāo)的。

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