安徽教材事件的法律適用問題

◎ 文 張雷鋒
安徽省滁州等5個(gè)地市臨近開學(xué)突然更換初中英語教材一事，引起民眾和媒體的關(guān)注和討論。安徽省方面公開解釋，更換教材源起發(fā)行權(quán)之爭(zhēng)，并引用《中小學(xué)教材發(fā)行招標(biāo)投標(biāo)試點(diǎn)實(shí)施辦法》的相關(guān)規(guī)定，說明投標(biāo)人必須是“在招標(biāo)省境內(nèi)注冊(cè)的具有總發(fā)行自制的獨(dú)立的企業(yè)法人”；引用教育部《免費(fèi)教材政府采購(gòu)工作暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定，說明該項(xiàng)目采用單一來源采購(gòu)合規(guī)合法。本人對(duì)該項(xiàng)目的法律適用持不同意見。
本項(xiàng)目不適用《中小學(xué)教材發(fā)行招標(biāo)投標(biāo)試點(diǎn)實(shí)施辦法》?！吨行W(xué)教材發(fā)行招標(biāo)投標(biāo)試點(diǎn)實(shí)施辦法》（2005年6月15日修訂）（以下簡(jiǎn)稱《試點(diǎn)辦法》）規(guī)范的是中小學(xué)教材發(fā)行權(quán)公開招標(biāo)投標(biāo)的程序，本項(xiàng)目采用的是單一來源采購(gòu)，因此不適用《試點(diǎn)辦法》。
《試點(diǎn)辦法》第12條規(guī)定，試點(diǎn)地區(qū)中小學(xué)教材發(fā)行招標(biāo)采取公開招標(biāo)方式進(jìn)行。招標(biāo)人必須依法在國(guó)務(wù)院價(jià)格主管部門和國(guó)務(wù)院新聞出版行政部門指定的報(bào)刊上發(fā)布招標(biāo)公告，也可以在其他媒體上加發(fā)公告。第21條規(guī)定，投標(biāo)人少于3個(gè)，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。顯然《試點(diǎn)辦法》是規(guī)范教材發(fā)行公開招標(biāo)程序的。
即使根據(jù)《試點(diǎn)辦法》，投標(biāo)人也不應(yīng)當(dāng)僅限于“在招標(biāo)省境內(nèi)注冊(cè)的企業(yè)”，而是全國(guó)范圍符合資質(zhì)要求的企業(yè)都可以參加。因?yàn)椤对圏c(diǎn)辦法》第4條規(guī)定，中小學(xué)教材發(fā)行招標(biāo)投標(biāo)試點(diǎn)以省、自治區(qū)、直轄市為單位，面向全部試點(diǎn)省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)符合本辦法要求的發(fā)行單位進(jìn)行招標(biāo)。第17條規(guī)定，投標(biāo)人是全部試點(diǎn)省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)響應(yīng)中小學(xué)教材發(fā)行招標(biāo)、參加投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)的主營(yíng)圖書、報(bào)紙或期刊發(fā)行且具有總發(fā)行資格的獨(dú)立企業(yè)法人。
關(guān)于全部試點(diǎn)省、自治區(qū)、直轄市的范圍，《國(guó)務(wù)院關(guān)于擴(kuò)大中小學(xué)教材出版發(fā)行招標(biāo)投標(biāo)試點(diǎn)有關(guān)問題的批復(fù)》（國(guó)函〔2005〕15號(hào)，2005年3月14日）第1條規(guī)定，同意擴(kuò)大中小學(xué)教材出版發(fā)行招標(biāo)投標(biāo)試點(diǎn)范圍，在福建、安徽、重慶3個(gè)試點(diǎn)省(直轄市)的基礎(chǔ)上，將浙江、江西、山東、廣東、廣西、四川、云南、陜西8個(gè)省(自治區(qū))納入試點(diǎn)范圍。
因此，即使根據(jù)《試點(diǎn)辦法》，投標(biāo)人的范圍也是11個(gè)試點(diǎn)省、直轄市、自治區(qū)范圍內(nèi)注冊(cè)的企業(yè)，而不是“招標(biāo)省境內(nèi)注冊(cè)的企業(yè)”。
此外，國(guó)務(wù)院關(guān)于擴(kuò)大中小學(xué)教材出版發(fā)行招標(biāo)投標(biāo)試點(diǎn)有關(guān)問題的批復(fù)》（國(guó)函〔2005〕15號(hào)）第6條規(guī)定，擴(kuò)大中小學(xué)教材出版發(fā)行招標(biāo)投標(biāo)試點(diǎn)工作最遲從2006年春季開始。從2008年秋季開始，中小學(xué)教材出版發(fā)行招標(biāo)投標(biāo)工作全面推開，面向全國(guó)進(jìn)行。本項(xiàng)目距全面推開、面向全國(guó)進(jìn)行的2008年又過了2年，因此即使適用《試點(diǎn)辦法》，投保人也應(yīng)當(dāng)是全國(guó)范圍內(nèi)的企業(yè)。
采用單一來源采購(gòu)不合法?！睹赓M(fèi)教科書政府采購(gòu)工作暫行辦法》（教材[2005]6號(hào)，2001年1月28日）第5條規(guī)定，免費(fèi)教科書政府采購(gòu)應(yīng)充分引入和培育競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，嚴(yán)格遵循公開、公平、公正的原則，實(shí)行公開招標(biāo)；對(duì)暫不具備公開招標(biāo)條件的省份，可采用邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判，單一來源采購(gòu)、詢價(jià)的方式。然而，單一來源采購(gòu)不是可以隨意采用的，是要受到相關(guān)法律條款的限制的?！墩少?gòu)法》第31條規(guī)定，單一來源采購(gòu)方式的適用要符合3種情形之一，一是只能從唯一供應(yīng)商處采購(gòu)的；二是發(fā)生了不可預(yù)見的緊急情況不能從其他供應(yīng)商處采購(gòu)的；三是必須保證原有采購(gòu)項(xiàng)目一致性或者服務(wù)配套的要求，需要繼續(xù)從原供應(yīng)商處添購(gòu)，且添購(gòu)資金總額不超過原合同采購(gòu)金額10%的。
如今，全國(guó)范圍內(nèi)擁有總發(fā)行資質(zhì)的企業(yè)已有上百家，本項(xiàng)目顯然不符合上述第31條中的任何一種情形，因此不應(yīng)當(dāng)采用單一來源方式采購(gòu)。（作者單位：北京市眾鑫律師事務(wù)所）