《示范法》修訂草案的新面孔

《示范法》修訂專題

編者按：3月14日至18日，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會第一工作組（采購）在紐約聯(lián)合國總部召開了第20屆會議。此次會議審議了關(guān)于《貿(mào)易法委員會公共采購示范法頒布指南》的各項提議，并在本屆會議結(jié)束時通過了一份報告，以提交委員會第44屆會議。作為《貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務(wù)采購示范法》(工作組第19屆會議決定改為《貿(mào)易法委員會公共采購示范法》，以下簡稱《示范法》）修訂草案通過前的最后一屆會議，《示范法》修訂草案的實質(zhì)性案文至此已基本確定。為全面展示《示范法》修訂的趨勢和動態(tài)，從本期起，本報將陸續(xù)刊登有關(guān)的文章。

《示范法》修訂草案的新面孔

■文萬如意

2011年3月14日至18日，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會（以下簡稱“貿(mào)法委”）第一工作組（采購）在紐約聯(lián)合國總部召開了第20屆會議。這是《貿(mào)易法委員會公共采購示范法》（以下簡稱《示范法》）在提交第44屆貿(mào)法委年會（2011年6月27日至7月15日，維也納）表決通過前的最后一屆會議。至此，《示范法》修訂的實質(zhì)性內(nèi)容已經(jīng)基本確定。那么，這部旨在為各國政府采購立法提供藍本的的案文有哪些最突出的修訂變化？對我國立法有何借鑒？

突出變化

從內(nèi)容上看，《示范法》的最新修訂體現(xiàn)了貿(mào)法委第42屆年會提出的要求，比較突出的是對電子逆向拍賣及框架協(xié)議等部分的增加。

電子逆向拍賣第一工作組從第7屆會議開始討論在公共采購中使用電子逆向拍賣問題，其后對究竟是將電子逆向拍賣視作其他采購方法中的一個備選階段還是應(yīng)視作一種獨立的方法、電子逆向拍賣使用標(biāo)準(zhǔn)、應(yīng)予涵蓋的采購類型及電子逆向拍賣所涉程序等問題進行了反復(fù)討論與修改。

貿(mào)法委第42屆年會進一步提出了修改建議。第19屆、第20屆會議就這些建議進行了專門討論,并確定了基本的修訂條文。

在電子逆向拍賣的使用條件方面，《示范法》修訂草案第2章第30條載明：(1)應(yīng)當(dāng)在頒布國列明登載邀請書的官方公報或其他正式出版物上登載公開招標(biāo)或兩階段招標(biāo)的投標(biāo)邀請書以及本法第52條規(guī)定的電子逆向拍賣的邀請書。(2)還應(yīng)當(dāng)以國際貿(mào)易慣常使用的一種語文，在一國際廣泛發(fā)行的報紙或者在一國際廣泛發(fā)行的有關(guān)行業(yè)出版物或技術(shù)或?qū)I(yè)刊物上登載此種邀請書……

從操作程序上看，新增的第6章（第52至56條）分別從邀請參加采用電子逆向拍賣方式的采購的程序、邀請參加涉及電子逆向拍賣——作為授予采購合同前的一個階段——采購程序的程序、電子逆向拍賣的登記和舉行拍賣的時間、電子逆向拍賣期間的要求、電子逆向拍賣結(jié)束后的要求等方面做出了規(guī)定。

此外，《示范法》還規(guī)定，電子逆向拍賣可以成為獨立的采購方式，也可以成為其他采購方式中授標(biāo)時援引的程序。兩類電子逆向采購都適用此次新增的程序規(guī)范。

框架協(xié)議程序工作組從第9屆會議起開始商討框架協(xié)議程序，至第19屆會議基本形成了一致的修改意見。

在框架協(xié)議的使用條件方面，修訂草案第31條載明：“(1)有下列情形之一的，采購實體可以根據(jù)本法第７章進行框架協(xié)議程序：(a)采購實體認定，對采購標(biāo)的的需要預(yù)計將在某一特定時期內(nèi)不定期出現(xiàn)；或者(b)采購實體認定，由于采購標(biāo)的的性質(zhì)，對采購標(biāo)的的需要可能在某一特定時期內(nèi)在緊急情況下出現(xiàn)。(2)采購實體應(yīng)當(dāng)在本法第24條要求的記錄中載列關(guān)于采購實體使用框架協(xié)議程序和所選擇的框架協(xié)議類型所依據(jù)的理由和情形的說明。”

在具體操作程序上，新增的第7章（第57至第62條）分別從授予封閉式框架協(xié)議、封閉式框架協(xié)議的要求、確立開放式框架協(xié)議、開放式框架協(xié)議的要求、框架協(xié)議程序的第二階段、框架協(xié)議運作期間無實質(zhì)性改動等方面進行了規(guī)定。

在救濟機制方面，第8章第64條載明：“(1)有下列情形之一的，采購實體不得在有關(guān)的采購程序中訂立采購合同或框架協(xié)議：(a)采購實體在第65條第(2)款規(guī)定的期限內(nèi)收到了重新審議申請書；或者(b)采購實體收到了[獨立機構(gòu)名稱]或[法院名稱]發(fā)來的復(fù)議申請通知或上訴通知……”

前瞻性特點

《示范法》雖然不具有約束力，但由于其制定過程的接觸面很廣，有很多國家經(jīng)驗的相互啟發(fā)，能夠反映政府采購規(guī)范的國際主流觀點。因此《示范法》的眼界很寬，還具有一定的前瞻性，對我國政府采購的立法活動也具有一定的借鑒意義。事實上，我國《政府采購法》起草的時候，《示范法》就是重要的藍本之一。該修訂版本的前瞻性與主流性具體表現(xiàn)為：

其一，引入反壟斷的措施。公共采購引入競爭確實是核心思想，而修訂版本已經(jīng)看到，競爭發(fā)展到了一定階段后勢必會出現(xiàn)壟斷，因而有必要引入反壟斷措施。

其二，補充合同履行的規(guī)范。1994年版本對合同訂立部分有很多規(guī)定，修訂版本就該部分內(nèi)容作了進一步補充。

其三，強化成本效益的導(dǎo)向。新增的電子逆向拍賣與框架協(xié)議部分，就是對成本效益導(dǎo)向的深化，同時也技巧性地引入了相應(yīng)的保障措施。

借鑒意義

立法與國際接軌筆者認為，《示范法》引入反壟斷及補充合同履行的規(guī)范等兩個特點是值得鼓勵的，但對成本效益導(dǎo)向的過度追求還有待商榷。政府采購除了提高財政資金使用效益、提高成本效益比，還承擔(dān)著發(fā)揮政策功能的職能。在我國，政府采購的招投標(biāo)環(huán)節(jié)是一個適當(dāng)引入競爭的政府活動領(lǐng)域，其首要目的是提高經(jīng)濟效益，保證采購質(zhì)量，防止招標(biāo)投標(biāo)中的腐敗現(xiàn)象?！墩少彿ā穮^(qū)別于普遍性招投標(biāo)活動規(guī)范的一個重要特征還有，政府采購制度應(yīng)體現(xiàn)政府的職能，即發(fā)揮政府在國民經(jīng)濟發(fā)展中的宏觀調(diào)控作用，推進保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、保護環(huán)境、扶持不發(fā)達地區(qū)和中小企業(yè)等政策措施的實施。而且，以民生為核心內(nèi)容的公共服務(wù)采購，也是“十二五”政府采購的中心工作之一。因此，我國也應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)展的需要，適當(dāng)?shù)赝七M政府采購立法活動與國際接軌。

電子逆向拍賣的推廣我國的相關(guān)立法進程也從一定程度上反映了與《示范法》趨同的步調(diào)?！墩少彿ā凡]有對電子逆向拍賣作出明確規(guī)定，也沒有明確其適用哪一類采購方式，而《政府采購法實施條例（征求意見稿）》第33條已經(jīng)明確各種政府采購方式均可以采用電子化手段實施，網(wǎng)上競價和電子反向拍賣適用于詢價采購方式。第14條、第34條也明確鼓勵電子采購方式。

在強化成本效益導(dǎo)向方面，電子逆向拍賣具有如下明顯的優(yōu)點：流程簡化、周期縮短、信息獲取容易、交易平臺成本低等等。這些優(yōu)點便于價格發(fā)現(xiàn)、市場滲透和提高效率，與貿(mào)法委推動全球貿(mào)易自由化的目標(biāo)一致。

然而，電子逆向拍賣的過度推廣也會危及我國政府采購事業(yè)的宗旨。其一，是否能夠贏得電子逆向拍賣，取決于供應(yīng)商可以接受的成本底線。

由此造成的供應(yīng)商對低成本的盲目追求，是實質(zhì)上來說不利于保證所提供的貨物、服務(wù)、工程的質(zhì)量。其二，現(xiàn)代企業(yè)生產(chǎn)往往具有規(guī)模效應(yīng)，因此電子反向拍賣中，將很容易造成強者恒強，弱者恒弱的局面，而無法推進保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、扶持不發(fā)達地區(qū)和中小企業(yè)等政策措施，無法體現(xiàn)政府職能。

作為向質(zhì)量保障方面的矯正，《示范法》修訂版第55條規(guī)定了電子逆向拍賣的中標(biāo)原則有兩個：最低出價與最有利出價。但是，最有利出價的計算公式中如何量化、體現(xiàn)政策功能效果，又是一個新的問題。

框架協(xié)議程序的規(guī)范我國尚未對框架協(xié)議程序進行法律確認，但根據(jù)《政府采購法實施條例》（征求意見稿）第32條規(guī)定，可以將其納入?yún)f(xié)議供貨和定點服務(wù)采購采購方式中。這也反映了我國與國際趨勢同向發(fā)展的步調(diào)。

框架協(xié)議本質(zhì)上也強化了成本效益導(dǎo)向，這是因為同其他相對單一的采購方式相比，其主要優(yōu)勢有：其一，節(jié)省程序費用和采購時間，降低采購實體和供應(yīng)商的成本。其二，提高了行政效率，節(jié)約了財政資金。其三，滿足采購單位的多樣性和及時性要求，保障采購商品的供應(yīng)，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟。

同樣，框架協(xié)議合同的過度零散化也將危害到我國政府采購事業(yè)的宗旨。其一，對合同履行的監(jiān)督容易缺失，不利于保障服務(wù)質(zhì)量。其二，對合同訂立的監(jiān)督容易缺失，不利于杜絕腐敗。因此，這方面與國際接軌的步伐也應(yīng)當(dāng)與國內(nèi)監(jiān)管制度健全和完善的步伐同步發(fā)展。（作者單位：清華大學(xué)公共管理學(xué)院政府研究所）

【鏈接】貿(mào)法委與《示范法》

性質(zhì)與宗旨

1966年12月17日，聯(lián)合國大會通過其第2205(XXI)號決議，設(shè)立了國際貿(mào)易法委員會（下簡稱“貿(mào)法委”）。該委員會的職能是促進國際貿(mào)易法逐步統(tǒng)一和現(xiàn)代化。

為此，貿(mào)法委采取了各種靈活的方法。根據(jù)妥協(xié)類型或接受歧見的類型的不同，這些方法可分為３大類：立法、合同和解釋。其中立法方法包括：公約、示范法、立法指南和建議、示范條款和立法案文的統(tǒng)一解釋。其中，對立法文案的統(tǒng)一解釋的適用原則與判例法相同。

《示范法》作為一種立法案文，旨在推動各國以此為藍本制定國內(nèi)法。但考慮到各種制度下的不同情況，貿(mào)法委不要求完全與《示范法》一致。正是這種靈活性，使《示范法》更容易得到廣泛接受。

制定與修訂

貿(mào)法委的工作分３個層次安排和進行。第一層是貿(mào)法委本身，常稱為委員會。委員會召開年度全體會議（以下簡稱“年會”）。第二層是各政府間工作組，在很大程度上由各工作組負責(zé)開展貿(mào)法委工作方案中各項專題的工作。第三層是秘書處，它幫助委員會和各工作組籌備和開展各自的工作。

貿(mào)法委工作方案中各項專題的實質(zhì)性籌備工作通常分配給工作組，包括《示范法》的制定與修訂。工作組一般每年舉行一屆或兩屆會議，并向委員會報告工作進展情況?！妒痉斗ā纷罱K由委員會在年會上最后審定和通過，而無需召開外交會議。

推動與實施

貿(mào)法委最近完成的《示范法》草案都附有《頒布指南》。為了幫助各國制定與《示范法》一致的國內(nèi)法，《頒布指南》一般會列出該《示范法》的背景信息和其他解釋性信息，告知成員國如何統(tǒng)一措辭規(guī)范，以及如何協(xié)調(diào)偏離《示范法》規(guī)范的情況。

同樣，《頒布指南》也考慮到各國家法律體系、立法方法的不同。其一，《頒布指南》提供的不是具體文案，而是一套原則或立法建議。其二，《頒布指南》就某些問題提供一套可能的立法解決辦法，對不同辦法做出評價，并供成員方選擇最適合特定國情的辦法。其三，《頒布指南》還提供一些標(biāo)準(zhǔn)，供各國政府和立法機構(gòu)據(jù)此審查特定領(lǐng)域現(xiàn)有法律法規(guī)是否適當(dāng)。（萬如意）

【回顧】《示范法》修訂簡史

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（以下簡稱“貿(mào)法委”）第27屆會議（1994年5月31日至6月17日，紐約）通過了《貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務(wù)采購示范法》（以下簡稱《示范法》）及其《頒布指南》。事實證明，1994年《示范法》應(yīng)用廣泛，構(gòu)成全世界逾30個國家采購法的基礎(chǔ)，其一般原則還在更多國家或多或少得到反映。

貿(mào)法委2004年第37屆會議決定，1994年《示范法》將通過增訂而受益，以便反映各種新的做法，特別是公共采購使用電子通信所產(chǎn)生的新做法，以及根據(jù)1994年《示范法》進行法律改革方面取得的經(jīng)驗，同時不得偏離其基本原則。委員會委托第一工作組（采購）負責(zé)擬訂關(guān)于《示范法》的各項修訂提議。

■修訂初期（２００４年８月－２００９年２月）

工作組自第6屆會議（2004年8月30日至9月3日，維也納）著手修訂《示范法》的工作。工作組第７屆至第１３屆會議審議了與采購過程中使用電子通信和技術(shù)有關(guān)的議題。

工作組第７屆、第８屆、第１０屆至第１２屆會議還審議了異常低價競標(biāo)問題，包括在采購過程中盡早發(fā)現(xiàn)這些問題，并防止此類投標(biāo)造成負面影響。

工作組第１３屆和第１４屆會議根據(jù)秘書處的說明所附的起草材料深入審議了框架協(xié)議問題。工作組第１３屆會議還討論了供應(yīng)商名單問題，并決定《示范法》修訂本不涉及該議題，原因?qū)⒃凇额C布指南》中加以說明。工作組第１４屆會議還對救濟和執(zhí)行問題做了深入審議并討論了利益沖突的議題。

■修訂中期（２００９年２月－２０１０年１１月）

工作組第１５屆會議（2009年2月2日至6日，紐約）完成了《示范法》修訂本草案的一讀。盡管仍有一些懸而未決的問題，包括整個第４章，但概念框架已經(jīng)獲得一致同意。還指出需要進一步研究某些條文，特別是為了確保其與有關(guān)國際文書相一致。

工作組第１６屆會議（2009年5月26日至29日，紐約）審議了關(guān)于《示范法》修訂本中述及一種擬議的新采購方法(競爭性對話)的第40條的各項提議。工作組就條文應(yīng)當(dāng)依據(jù)的原則和案文草案的大部分內(nèi)容達成了一致。

工作組第１７屆和第１８屆會議完成了《示范法》修訂本草案所有各章的二讀，并開始了該案文的三讀。工作組解決了許多實質(zhì)性問題，并請秘書處重擬某些條文以反映該兩屆會議的審議情況。工作組第１８屆會議一致同意解決整個《示范法》修訂本草案中剩余懸而未決的問題，以期在其第１９屆會議上最后審定該案文，并將《示范法》修訂本草案提交委員會2011年第４４屆會議通過。工作組還同意就《頒布指南》修訂本草案開展工作。

■修訂后期（２０１０年１１月至今）

工作組第19屆會議（2010年11月1日至5日，維也納）完成了《示范法》修訂工作，并決定按照慣例，此次會議產(chǎn)生的《貿(mào)易法委員會公共采購示范法》將發(fā)給各國政府和有關(guān)國際組織征求意見。

工作組第２０屆會議重點審議了關(guān)于《貿(mào)易法委員會公共采購示范法頒布指南》的各項提議。

第19屆會議的“臨門一腳”

工作組第19屆會議（2010年11月1日至5日，維也納）完成了《示范法》修訂工作，并達成以下理解，即按照貿(mào)易法委員會的慣例，此次會議產(chǎn)生的《貿(mào)易法委員會公共采購示范法》草案（簡稱“《示范法》草案”）將發(fā)給各國政府和有關(guān)國際組織征求意見。其后，所收到的意見將與審議關(guān)于《貿(mào)易法委員會公共采購示范法頒布指南》的各項提議草案一道提交貿(mào)法委第44屆會議。

第19屆會議共有包括我國在內(nèi)的30個成員方、11個觀察員和8個國際組織的代表參加了會議。按照會議秘書組的安排，此次會議重點研討了《示范法》修訂草案第８章“審查”的內(nèi)容，以及往屆會議遺留的部分爭議問題。

（一）第８章“審查”部分

《示范法》規(guī)定，當(dāng)供應(yīng)商認為采購過程中有違法行為可能對其造成損害時，可以向采購實體或?qū)徟鷻C關(guān)、獨立行政機構(gòu)提出投訴，也可以直接向司法機關(guān)提起訴訟。修訂草案從自動暫停機制、采購實體受理投訴時限和救濟措施等3個方面，對《示范法》相關(guān)條款做了修訂。

1.關(guān)于自動暫停機制。修訂草案主張設(shè)立自動暫停機制，認為從采購活動開始至采購合同生效前，一旦供應(yīng)商提出投訴，采購活動就應(yīng)自動暫停。我國代表認為，按照《示范法》的規(guī)定，供應(yīng)商進行投訴的條件非常寬泛，投訴成本很低，如果再設(shè)立自動暫停機制，將進一步降低采購效率。美國代表認為，應(yīng)由采購實體和獨立行政機構(gòu)自行決定是否暫停采購程序，以防止供應(yīng)商濫用自動暫停規(guī)定，損害公共利益。工作組最后商定，不設(shè)立自動暫停機制，一旦有供應(yīng)商提出投訴，由采購實體或獨立行政機構(gòu)自行判斷是否暫停采購程序，但同時規(guī)定，除非不及時訂立采購合同將對公共利益造成重大損害或者屬于緊急采購，否則在采購實體或獨立行政機構(gòu)做出投訴處理決定前，不允許訂立采購合同。

2.關(guān)于采購實體受理投訴的時限。歐盟代表認為，采購實體只能在合同生效前受理投訴，因為《示范法》規(guī)定了定標(biāo)到合同生效前的停頓期，已為采購實體處理投訴提供了足夠的時間保障。美國代表認為，采購實體可以在合同訂立后受理投訴，因為有些國家沒有設(shè)置獨立行政機構(gòu)，如果采購實體不能在合同生效后受理投訴，供應(yīng)商就只能向法院提出訴訟，而訴訟程序繁瑣、成本高、效率低。工作組最終商定，不應(yīng)賦予采購實體單方面修改已訂立的合同的權(quán)利，采購實體受理投訴的時限應(yīng)在合同生效前。

3.關(guān)于救濟措施。美國代表認為，《示范法》對獨立行政機構(gòu)的職責(zé)規(guī)定不明確，應(yīng)對其能采取的救濟措施進行適當(dāng)精簡。工作組最后商定，重新梳理、全面規(guī)定獨立行政機構(gòu)可以采取的救濟措施。

（二）關(guān)于適用范圍

《示范法》規(guī)定該法不適用于涉及國防或國家安全的采購。工作組認為，國防或國家安全部門進行的采購并非都直接涉及國家安全，不應(yīng)不加區(qū)分地全部排除在一國的采購法律制度之外。工作組商定將《示范法》適用范圍擴大到所有公共采購，并將《貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務(wù)采購示范法》更名為《貿(mào)易法委員會公共采購示范法》。

（三）關(guān)于公共采購的政策功能

美國、法國等參會代表認為，在公共采購中過多考慮經(jīng)濟社會政策功能，會提高采購成本，建議刪除《示范法》中的有關(guān)表述。土耳其等國家的參會代表對此堅決予以反對，認為對于發(fā)展中國家而言，在公共采購中考慮經(jīng)濟社會政策功能至關(guān)重要，《示范法》必須保留相關(guān)表述；同時，各國可以根據(jù)自身需要，通過國內(nèi)立法明確經(jīng)濟社會政策的范圍，《示范法》不應(yīng)對此做出限制。由于各方在此問題上分歧很大，工作組最后議定，此次先保留相關(guān)條款，及時將這個具有高度“政治敏感性”的問題提交更高級別的聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會會議討論。

（四）關(guān)于采購方式

部分參會代表認為，鑒于《示范法》對各種采購方式的適用條件做出了詳細規(guī)定，因此宜由采購實體按規(guī)定自行選擇最佳采購方式，建議刪除《示范法》中以公開招標(biāo)為首要采購方式的表述。對此，部分參會代表表示反對，認為公開招標(biāo)是保證競爭、促進公平的最佳方式，仍應(yīng)堅持以公開招標(biāo)為主。工作組最后商定，保留以公開招標(biāo)為首要采購方式的條文。（據(jù)《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第一工作組第19屆會議報告》）