串通行為的幕后推手

一個(gè)有預(yù)謀的圍標(biāo)串標(biāo)案，因其中一家供應(yīng)商的“叛逃”未成功，又因授權(quán)生產(chǎn)商的舉報(bào)而浮出水面，且看——

串通行為的幕后推手

■ 本報(bào)記者 朱穎

案情■■■

某地方政府采購監(jiān)管部門最近遇到了一起圍標(biāo)舉報(bào)案。舉報(bào)人系A(chǔ)授權(quán)生產(chǎn)商駐該地辦事處，稱在今年初某采購人委托采購代理機(jī)構(gòu)組織的某信息系統(tǒng)建設(shè)項(xiàng)目公開招標(biāo)活動(dòng)中存在圍標(biāo)行為，并提供證據(jù)證明3家投標(biāo)人均通過其中一家公司，即甲公司的一位負(fù)責(zé)人辦理A產(chǎn)品授權(quán)書。

該監(jiān)管部門在深入了解案件后得知，3家投標(biāo)人均有A產(chǎn)品授權(quán)，但甲公司在投標(biāo)中未使用A產(chǎn)品投標(biāo)，而是以其他公司的授權(quán)產(chǎn)品參與投標(biāo)并最終中標(biāo)。舉報(bào)人認(rèn)為，甲公司的行為使其利益受損，于是進(jìn)行舉報(bào)。

分析■■■

該案有3個(gè)值得思考的問題：一是雖然中標(biāo)的并非A產(chǎn)品，然而A授權(quán)生產(chǎn)商事先將3份授權(quán)交給同一個(gè)人，能否認(rèn)定其存在圍標(biāo)串標(biāo)行為，并依此對(duì)其進(jìn)行處罰？二是監(jiān)管部門若以財(cái)政部曾發(fā)布的一份復(fù)函為據(jù)，認(rèn)定該項(xiàng)目投標(biāo)不足三家而作廢標(biāo)處理，依據(jù)是否充分？三是不具有法人資格的A授權(quán)生產(chǎn)商駐該地辦事處是否具有舉報(bào)資格？

圍標(biāo)行為是否成立

依照《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第四十條第二項(xiàng)規(guī)定，不同投標(biāo)人委托同一單位或者個(gè)人辦理投標(biāo)事宜的，可視為投標(biāo)人相互串通投標(biāo)。在本案中，監(jiān)管部門能否認(rèn)定該項(xiàng)目圍標(biāo)串標(biāo)行為成立呢？

南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒在采訪中表示，如果最終3家供應(yīng)商均使用A產(chǎn)品投標(biāo)的，可以認(rèn)定該項(xiàng)目存在圍標(biāo)行為，否則不能作此認(rèn)定。

那么A授權(quán)生產(chǎn)商將3份授權(quán)交給同一人，能否認(rèn)定其存在組織圍標(biāo)行為并對(duì)其進(jìn)行處罰呢？“目前法律僅規(guī)定了投標(biāo)人之間以及投標(biāo)人與采購人之間的串通，對(duì)于第三人提供幫助沒有明確的定性規(guī)定，我認(rèn)為處罰依據(jù)是不足的。”某地采購辦負(fù)責(zé)人認(rèn)為，從性質(zhì)上看，A授權(quán)生產(chǎn)商并不是積極組織者，主觀惡性較輕，而且對(duì)于其所掌握的情況又進(jìn)行了舉報(bào)，無論其主觀目的怎樣，客觀上是有利于主管部門打擊串標(biāo)圍標(biāo)行為的。只要查處了串標(biāo)，就對(duì)政府采購競(jìng)爭(zhēng)秩序產(chǎn)生了積極作用，對(duì)其他供應(yīng)商也有警示作用，至少下次就會(huì)有所顧忌。

廢標(biāo)認(rèn)定 依據(jù)何在

從案情來看，除甲公司外，其他兩家投標(biāo)人所投產(chǎn)品均為A產(chǎn)品，即該項(xiàng)目實(shí)際上是兩個(gè)品牌產(chǎn)品之間的競(jìng)爭(zhēng)。那么監(jiān)管部門若以“投標(biāo)不足三家”為由對(duì)此項(xiàng)目作廢標(biāo)處理，依據(jù)是否充足？

財(cái)政部曾在2003年公布過一份《關(guān)于多家代理商代理一家制造商的產(chǎn)品參加投標(biāo)如何計(jì)算供應(yīng)商家數(shù)的復(fù)函》（財(cái)辦庫[2003]38號(hào)）（以下簡稱《復(fù)函》），其中稱“原則上同一品牌同一型號(hào)產(chǎn)品只能有一家投標(biāo)人，但應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中對(duì)此作出明確規(guī)定”以及“如果有多家代理商參加同一品牌同一型號(hào)產(chǎn)品投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)供應(yīng)商計(jì)算”等內(nèi)容，監(jiān)管部門能否依此作出“該項(xiàng)目投標(biāo)不足三家”的處理？事實(shí)上，監(jiān)管部門的困惑在于，這份來自財(cái)政部的《復(fù)函》是否具有法律效力？

“此復(fù)函為‘財(cái)辦庫’文號(hào)，應(yīng)屬于規(guī)范性文件，在行政處理過程中可以參考。但在訴訟過程中，并不直接具備法律效力，法院會(huì)考慮其設(shè)立的本意，如果是合理的雖不會(huì)直接引用但不會(huì)排斥參考應(yīng)用。”觀韜律師事務(wù)所律師顧放在采訪中表示。

據(jù)接受采訪的某地采購辦負(fù)責(zé)人稱，他們也曾在實(shí)際中遇到過類似案例，但當(dāng)時(shí)考慮到《復(fù)函》不屬于具有法律效力的文件，且設(shè)定了“但應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中對(duì)此作出明確規(guī)定”的前提，所以并沒有直接以《復(fù)函》作為法律依據(jù)推翻原采購結(jié)果。若遇到招標(biāo)文件中沒有規(guī)定的情況，多家代理商也難以確定為一個(gè)。“的確很難找到依據(jù)，無論是按照價(jià)格高低，還是先來后到，或是其他辦法，均沒有規(guī)定。”該負(fù)責(zé)人回答道。

辦事處是否有舉報(bào)資格

在本案中，舉報(bào)人為A授權(quán)生產(chǎn)商駐該省辦事處，并不具有法人資格，能否以自己的名義提出舉報(bào)？若可以，舉報(bào)的答復(fù)該向誰發(fā)出？“舉報(bào)并不是一個(gè)嚴(yán)格的法律用語，對(duì)舉報(bào)人也無限制，因此，辦事處也可以舉報(bào)。接到舉報(bào)的國家機(jī)關(guān)有義務(wù)答復(fù)。”何紅鋒解答道。

“財(cái)政部第20號(hào)令僅規(guī)定了投訴主體，并未對(duì)舉報(bào)進(jìn)行具體規(guī)定，因此在實(shí)踐中單位、個(gè)人及其他團(tuán)體均可提起舉報(bào)。舉報(bào)依據(jù)資金來源性質(zhì)向所屬財(cái)政監(jiān)管部門提出。”顧放補(bǔ)充道。

在處理本案過程中，也暗藏著監(jiān)管部門的無奈，舉報(bào)人毫無畏懼且多次向監(jiān)管部門表示，即便受到圍標(biāo)串標(biāo)的處罰也沒有關(guān)系，他們會(huì)把現(xiàn)有公司注銷后再注冊(cè)一個(gè)新的公司繼續(xù)參與政府采購活動(dòng)。“令人無奈的是，目前還沒有針對(duì)這種情況的處罰規(guī)定，需等待未來法律的完善。”北京齊致律師事務(wù)所律師馬明德在采訪中表示。