串標(biāo)鬧掰，讓采購中心當(dāng)證人？

串標(biāo)鬧掰，讓采購中心當(dāng)證人？

■ 郝曉鑫 李文仲

案情■■■

2009年4月，某政府采購中心受某高校委托，組織該校圖書實(shí)驗(yàn)樓冰蓄冷工程采購。甲公司發(fā)現(xiàn)公司資質(zhì)不符合投標(biāo)要求，便與乙公司協(xié)商并達(dá)成協(xié)議，約定由乙公司代為投標(biāo)，中標(biāo)后由甲公司實(shí)際履行采購合同，甲公司出資5萬元給乙公司，而后由乙公司開具支票交給政府采購中心作為投標(biāo)保證金，如果乙公司未中標(biāo)，需將5萬元返還給甲公司。

乙公司最終未中標(biāo)，但甲公司要求乙公司返還5萬元時遭拒。2012年5月，甲公司以合同糾紛為由，向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V乙公司要求返還5萬元。案件審理過程中，乙公司以政府采購中心未退還投標(biāo)保證金為由予以拒絕。甲公司于同年10月向法院提出調(diào)取證據(jù)申請，希望政府采購中心出具已退還投標(biāo)保證金的證明。后經(jīng)法院調(diào)解，兩公司于2012年11月達(dá)成協(xié)議，乙公司退還甲公司4.7萬元，其余3000元作為資質(zhì)使用費(fèi)不再退還。

分析■■■

本案有4個問題值得討論：一是甲、乙公司的行為該如何定性；二是甲、乙公司間的協(xié)議是否有效；三是法院調(diào)解后使雙方達(dá)成的協(xié)議結(jié)果是否適當(dāng)；四是能否處罰甲、乙公司。

甲、乙公司行為屬于惡意串通

從法院審理查明的事實(shí)來看，甲、乙公司不僅對串通投標(biāo)行為的后果有明確認(rèn)知，而且達(dá)成合意并實(shí)際實(shí)施了具體投標(biāo)行為，損害了第三方的合法權(quán)益。所以，兩公司行為符合惡意串通構(gòu)成要件，可認(rèn)定為惡意串通。根據(jù)《政府采購法》第77條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

甲、乙公司間的協(xié)議無效

甲、乙公司的行為，一方面直接損害了采購人和其他供應(yīng)商的合法權(quán)益，也損害了國家和社會公共利益。另一方面，兩公司試圖以自愿達(dá)成合作協(xié)議這一合法形式，實(shí)現(xiàn)讓不具備投標(biāo)資格的甲公司成為政府采購項目的實(shí)際履約者的非法目的，可認(rèn)定為以合法形式掩蓋非法目的的行為。此外，兩公司的行為違反了《政府采購法》有關(guān)供應(yīng)商不得惡意串通的禁止性規(guī)定。換句話說，兩公司的行為觸犯了《合同法》第52條有關(guān)合同無效的四種情形，即惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益，以合法形式掩蓋非法目的，損害社會公共利益及違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第56條規(guī)定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。即一個合同被認(rèn)定為無效合同，則該合同就得承受自始無效、當(dāng)然無效（即不論是否經(jīng)過法院或仲裁庭確認(rèn)，都無效）、確定無效（即無法經(jīng)過當(dāng)事人的補(bǔ)充或補(bǔ)正行為使之有效）和絕對無效的法律后果。

本案結(jié)案方式和調(diào)解協(xié)議內(nèi)容失當(dāng)

首先，本案訴訟標(biāo)的權(quán)屬不明。表面上看，甲公司提供了5萬元投標(biāo)保證金，乙公司和政府采購中心只是在采購活動不同階段的實(shí)際占有者，甲公司應(yīng)為所有權(quán)人。但是，因甲、乙公司并未約定是否需要對借用資質(zhì)行為支付費(fèi)用，雙方產(chǎn)生糾紛，即甲公司對乙公司享有一個不確定的債權(quán)。此時，甲、乙公司便互相產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，適用債的抵消。另外，根據(jù)《政府采購法》和招標(biāo)文件規(guī)定，投標(biāo)人串通投標(biāo)或弄虛作假的，投標(biāo)保證金不予退還，由政府采購中心收繳后按法定程序上繳國庫，那么此時，投標(biāo)保證金應(yīng)屬國家所有。簡單說，本案訴訟標(biāo)的可能有3個所有權(quán)人。

其次，本案審理程序有瑕疵。根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定，對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟，即使第三人沒有獨(dú)立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系，法院應(yīng)通知其參加訴訟。本案中，政府采購中心作為投標(biāo)保證金的代為收繳者，其在發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人違法行為后，事實(shí)上可以作為第三人（國家）代表，即便是在串通投標(biāo)的行為事實(shí)尚未完全確認(rèn)前，法院也應(yīng)通知政府采購中心作為第三人參加訴訟，而非作為證人出現(xiàn)。

再其次，調(diào)解協(xié)議內(nèi)容失當(dāng)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第12條，調(diào)解協(xié)議侵害國家利益、社會公共利益或案外人利益的，人民法院不予確認(rèn)。本案調(diào)解協(xié)議的結(jié)果是將可能上繳國庫的5萬元投標(biāo)保證金予以拆分，有可能侵害國家利益。此外，法院將訴訟標(biāo)的中的3000元認(rèn)定為資質(zhì)使用費(fèi)，缺乏合法借用資質(zhì)的事實(shí)基礎(chǔ)，屬于不正當(dāng)獲利，且與《合同法》第58條規(guī)定不符。

最后，本案的調(diào)解結(jié)果回避了甲、乙公司串通違法這一事實(shí)，造成了以司法文書確認(rèn)違法行為有效的假象。甲、乙公司非但沒有為自己的串通投標(biāo)行為付出必要的代價，而且還利用法律漏洞，明目張膽地要求政府采購中心出具相關(guān)證據(jù)材料，這在一定程度上助長了兩公司繼續(xù)采用此方式實(shí)施違法行為的可能性，社會示范效應(yīng)極壞，不利于政府采購事業(yè)的健康發(fā)展。

政府采購行政處罰時限已過

根據(jù)本案事實(shí)，政府采購監(jiān)督管理部門可以依據(jù)《政府采購法》對甲、乙公司予以處罰，但是《政府采購法》并未明確處罰的時限。因此，根據(jù)《行政處罰法》第29條“違法行為在2年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外”的規(guī)定，考慮到甲、乙公司違法行為介于2009年4月至6月間，而政府采購中心在2012年10月才發(fā)現(xiàn)，超過了2年，因此即使政府采購中心向政府采購監(jiān)督管理部門提起處罰申請，也不可能得到支持。

建議■■■

本案中，雖然對甲、乙公司的政府采購行政處罰時限已過，但是為了維護(hù)國家、采購人和其他供應(yīng)商的合法權(quán)益，凈化政府采購市場，政府采購中心可作為獨(dú)立請求權(quán)人，向原審法院另行提起民事訴訟，請求判處5萬元投標(biāo)保證金歸政府采購中心代管，并按法定程序上繳國庫。理由是：提交投標(biāo)保證金在政府采購活動中屬于民事行為，而政府采購中心于2012年10月接到法院調(diào)取證據(jù)申請時，才知道甲、乙公司的串通投標(biāo)違法行為，根據(jù)《民法通則》第135條和第137條規(guī)定，截止到2014年10月仍處于訴訟時效內(nèi)。

此外，建議探索建立供應(yīng)商誠信檔案制度，對那些存在違法違規(guī)行為，但因各種原因未能受到行政處罰的供應(yīng)商，在保證其不受歧視待遇的同時，客觀記錄其業(yè)已存在的違法違規(guī)事實(shí)。

（作者單位：中央民族大學(xué)法學(xué)院）