三種項目屬性 三個監(jiān)管層次

三種項目屬性  三個監(jiān)管層次

——對《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》定標(biāo)權(quán)相關(guān)規(guī)定的探討（下）

張志軍

（上接5月4日第四版）

三、“自由定標(biāo)”是對誠實信用原則的違背

《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有提及對中標(biāo)候選人的排序問題。然而在評標(biāo)實踐中，大多數(shù)情況下中標(biāo)候選人的評審最終得分并不相同。因此，即使不進(jìn)行人為排序，也會出現(xiàn)得分高低的排序問題。筆者認(rèn)為，對于一個特定的招標(biāo)項目來說，在評標(biāo)委員會推薦3名中標(biāo)候選人的情況下，中標(biāo)候選人的得分高低，對應(yīng)的是最佳投標(biāo)方案、第一備選方案和第二備選方案之分。如果評標(biāo)委員會不對此進(jìn)行排序，關(guān)于誰是最佳方案的問題，極有可能又會引發(fā)不必要的爭議。條例第53條為了明確“誰是最優(yōu)方案”，因而要求評標(biāo)委員會在評標(biāo)報告中對推薦的中標(biāo)候選人進(jìn)行排序。

在招標(biāo)活動中，招標(biāo)人通過發(fā)布公告、制定招標(biāo)文件、公布評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和辦法、組建評標(biāo)委員會、開標(biāo)評標(biāo)等環(huán)節(jié)，由評標(biāo)委員會按照招標(biāo)人事先公布的標(biāo)準(zhǔn)和辦法對投標(biāo)文件進(jìn)行評審，得出最優(yōu)、次優(yōu)和再次優(yōu)方案，并負(fù)責(zé)向招標(biāo)人推薦。如果評標(biāo)委員會的評審結(jié)論是客觀公正的，在最后的定標(biāo)階段，招標(biāo)人則只有遵守自己事先制定的規(guī)則進(jìn)行定標(biāo)的義務(wù)，而沒有所謂的“自由選擇”的權(quán)利。如果此時招標(biāo)人進(jìn)行“自由定標(biāo)”，無疑就違反了自己在招標(biāo)文件中制定的規(guī)則，是對《招標(biāo)投標(biāo)法》和《合同法》中的“誠實信用”原則的違背。

四、對國資項目中標(biāo)人的選取進(jìn)行約束凸顯了法律監(jiān)管重點

國家發(fā)改委法規(guī)司司長任瓏在《關(guān)于〈招標(biāo)投標(biāo)法實施條例〉的若干問題介紹》一文中指出：“按照管放結(jié)合、分類處理的原則，《條例》進(jìn)一步突出了監(jiān)管重點。具體說來，就是區(qū)分一般招標(biāo)項目、依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目以及國有資金占控股或主導(dǎo)地位的項目，在制度設(shè)計上體現(xiàn)出不同要求。”

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及其配套法律規(guī)范（以下簡稱“招標(biāo)法體系”）的立法特點，對應(yīng)實踐中的招投標(biāo)活動，我們應(yīng)當(dāng)先將招標(biāo)項目區(qū)分為3類不同屬性的項目：第一類是一般項目，即可以不招標(biāo)但招標(biāo)人自愿招標(biāo)的項目；第二類是強(qiáng)制招標(biāo)項目，即依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目；第三類是國資強(qiáng)制招標(biāo)項目，即國有資金占控股或主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目。

在上述這3類項目中，招標(biāo)法體系根據(jù)招標(biāo)項目的屬性特征分別設(shè)置了3種監(jiān)管方式：一般項目最為寬松；強(qiáng)制招標(biāo)項目趨于嚴(yán)格；而國資強(qiáng)制招標(biāo)項目最為嚴(yán)格。這一特點，我們可以從《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例的相關(guān)規(guī)定中明顯地看出來。比如：《招標(biāo)投標(biāo)法》的大多數(shù)規(guī)定適用于所有招標(biāo)項目，而其中有12個法條則注明“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目”這一前提，表明這些法條的適用對象只是第二類項目的招標(biāo)人。從這12條規(guī)定來看，對招標(biāo)人的限制明顯比其他法條更為嚴(yán)格。而在條例中，我們可以看到，其中有3條明確注明“國有資金占控股或主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目”這個適用前提，表明這些法條是專門針對國資強(qiáng)制招標(biāo)項目而設(shè)置的規(guī)定。這3條規(guī)定又明顯比對第二類項目的規(guī)定更為嚴(yán)格。因此，招標(biāo)法體系最大的特點就是：針對不同的項目屬性，設(shè)置不同的監(jiān)管方式。這個特點可以歸納為：三種項目屬性，三個監(jiān)管層次。一層比一層嚴(yán)格，一層比一層苛刻。

《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例的監(jiān)管制度設(shè)計為何會有如此鮮明的特點？業(yè)界專家陳川生認(rèn)為：《招標(biāo)投標(biāo)法》既具有公法的屬性，也具有私法的屬性。筆者對這一論斷深表贊同：正是這種雙重的屬性特征，決定了《招標(biāo)投標(biāo)法》體系的監(jiān)管制度設(shè)置特點。

從嚴(yán)格意義上分析，國資項目招標(biāo)人不是真正意義上的招標(biāo)人，因為國資項目招標(biāo)人不是自己投資自己受益。國資項目雖然名義上為所有的納稅人都能監(jiān)督，而由于存在“納稅人—政府—國資委—國資招標(biāo)人”這層層委托關(guān)系，實際上是所有的納稅人都很難監(jiān)督甚至無法監(jiān)督。因而法律在設(shè)置監(jiān)管層次時，從依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目中，進(jìn)一步區(qū)分出國有資金占控股或主導(dǎo)地位的項目，從招標(biāo)方式、資格審查主體、中標(biāo)人選取規(guī)則等方面，作了更加嚴(yán)格的規(guī)定，明確由招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督部門對國資強(qiáng)制招標(biāo)項目實行更為嚴(yán)格的監(jiān)督和管理。鑒于現(xiàn)階段國資強(qiáng)制招標(biāo)項目的招標(biāo)人目前還缺乏有效的自律約束和監(jiān)督機(jī)制，為防止其在確定中標(biāo)人時，受決策者個人主觀傾向和非法不當(dāng)利益交易的影響和控制，避免招標(biāo)投標(biāo)活動因隨意確定中標(biāo)人而失去規(guī)范性、嚴(yán)肅性和公信力，條例第55條規(guī)定在定標(biāo)階段，國資強(qiáng)制招標(biāo)項目的招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。

五、為何只對國資項目中標(biāo)人的選取進(jìn)行約束

筆者理解，條例只對國資項目中標(biāo)人的選取進(jìn)行約束,主要是基于以下一些原因：一是根據(jù)“經(jīng)濟(jì)人”法則，其他項目的招標(biāo)人是在“花自己的錢辦事”，招標(biāo)人會主動考慮追求節(jié)約和效果等方面的問題，不需要再作過于詳盡的約束和規(guī)定。二是招標(biāo)實踐中，確實有一些項目，招標(biāo)標(biāo)的物的性能特征很難量化和設(shè)置成科學(xué)、合理的評審因素和權(quán)重。特別是貨物招標(biāo)項目，一些技術(shù)參數(shù)完全相同的貨物，其表現(xiàn)出來的使用性能也有差異；而招標(biāo)人由于是該貨物的直接使用者，往往會比評標(biāo)委員會的專家更加了解自己的需求特征，故應(yīng)當(dāng)給其相對自由的選擇權(quán)。三是條例突出了監(jiān)督重點，體現(xiàn)了“管住該管的”的立法意圖，不設(shè)想用法律手段去解決招標(biāo)實踐當(dāng)中的所有問題，只保留了應(yīng)該用法律解決的那一部分問題，而把另外一些問題交由市場機(jī)制來處理。

六、條例第55條的規(guī)定會不會“冤殺”招標(biāo)人

如上分析，對于極少數(shù)性能特征難以合理量化的貨物招標(biāo)項目來說，條例第55條的規(guī)定確實可能會“冤殺”個別招標(biāo)人。

但是，筆者非常推崇國際關(guān)系學(xué)院副教授趙勇的一個觀點：從某種意義上看，規(guī)則比結(jié)果更重要。因為規(guī)則制約的是所有招標(biāo)項目，而結(jié)果只體現(xiàn)于某個特定的招標(biāo)項目。不能因為在規(guī)則的執(zhí)行過程中，有個別項目出現(xiàn)理想與現(xiàn)實的些許偏差，就去修改原本適用于一般現(xiàn)象的整部規(guī)則，那樣引起的后果和帶來的損失可能更加不可估量。

著名法學(xué)教育家江平認(rèn)為：“任何法律問題都完全可以通過法律規(guī)定的程序來得以解決。但公共利益不能夠僅僅憑某個人的單獨意思私自就能決定，當(dāng)然也不能夠完全由政府一方即予以決定，所以才有了民事主體如何來參與公共利益的決策程序問題。顯而易見，凡是涉及到公共利益的問題，任何一種辦法都不可能是十全十美的，但有程序規(guī)定終究就比沒有程序規(guī)定要好得多。”在兩難選擇中，立法者出于無奈，只能兩害相權(quán)取其輕。（作者單位：浙江省松陽縣招標(biāo)投標(biāo)中心）