由一起采購人拒簽采購合同訴訟案件引發(fā)的思考

【實(shí)務(wù)探討】

由一起采購人拒簽采購合同訴訟案件引發(fā)的思考

■ 鄭梅清 杜常委

政府采購本質(zhì)上是一種基于平等民事主體地位的市場(chǎng)交易活動(dòng)，受合同法的規(guī)范與調(diào)整。作為連接政府與供應(yīng)商之間的橋梁，政府采購不僅關(guān)乎公共資源配置的公正有效性，而且更體現(xiàn)了法治精神與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則的有機(jī)結(jié)合。實(shí)踐中，采購人拒簽采購合同的行為時(shí)有發(fā)生，不僅侵害了供應(yīng)商的合法權(quán)益，而且也損害了政府的公信力。

案情摘要

2015年9月，G單位就“機(jī)房建設(shè)采購項(xiàng)目”組織公開招標(biāo)，Y公司及H公司參與投標(biāo)，H公司中標(biāo)，Y公司向財(cái)政部門提起投訴。財(cái)政部門認(rèn)定采購行為違法，責(zé)令G單位重新開展采購活動(dòng)。

2016年5月，G單位重新組織招標(biāo)，Y公司再次參與投標(biāo)。6月12日，代理機(jī)構(gòu)向Y公司發(fā)出中標(biāo)通知書，要求Y公司在接到通知后30日內(nèi)與G單位簽訂合同。后G單位于11月發(fā)函給代理機(jī)構(gòu)，表示其上級(jí)單位決定終止該采購項(xiàng)目，且經(jīng)費(fèi)已收回財(cái)政，要求通知Y公司該項(xiàng)目終止。

Y公司與G單位協(xié)商未果，訴至法院。Y公司認(rèn)為G單位擅自解除合同的行為構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，要求補(bǔ)償其為兩次投標(biāo)所付出的各項(xiàng)成本47萬余元，及按中標(biāo)金額8.4%的利潤率計(jì)算的合理利潤120萬余元。一審法院判令G單位賠償Y公司第二次投標(biāo)費(fèi)用損失13萬余元，以及按中標(biāo)金額2.5%的利潤率計(jì)算可得利潤損失36萬余元。G單位不服提起上訴，二審法院經(jīng)審理維持一審判決（以下簡稱涉案判決）。

思考一：

采購合同何時(shí)成立？

合同成立時(shí)間標(biāo)志著對(duì)合同雙方產(chǎn)生約束力的起始點(diǎn)。合同若成立，當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任；合同若不成立，當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任。然而，現(xiàn)行政府采購法律法規(guī)對(duì)于合同成立時(shí)間的界定并不明確，《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱政府采購法）僅規(guī)定中標(biāo)通知書具有法律效力，采購人與中標(biāo)供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)簽訂采購合同。

基于《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）關(guān)于通過要約、承諾方式訂立合同的基本理論，實(shí)踐中已形成較為統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)：即招標(biāo)公告是要約邀請(qǐng)，投標(biāo)是要約，中標(biāo)通知書是承諾。關(guān)于承諾的生效條件，民法典采用到達(dá)主義原則，即承諾到達(dá)對(duì)方時(shí)即生效。而政府采購法規(guī)定中標(biāo)通知書采用發(fā)出主義原則，與民法典規(guī)定存在沖突。司法實(shí)踐中對(duì)于中標(biāo)通知書發(fā)出后、書面合同簽訂前的合同狀態(tài)存在著不同的認(rèn)定情況，可歸納為以下3種觀點(diǎn)。

一是合同關(guān)系尚未成立。該觀點(diǎn)認(rèn)為，政府采購合同是要式合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式，在書面合同簽訂前合同并不當(dāng)然成立，中標(biāo)通知書發(fā)出后仍處于合同協(xié)商與形成階段。若在中標(biāo)后拒絕簽訂合同，將被視為違背誠實(shí)信用原則，需承擔(dān)締約過失責(zé)任。如因“2021年明水縣農(nóng)業(yè)局農(nóng)村機(jī)械采購項(xiàng)目”引發(fā)爭議的（2023）黑1225民初354號(hào)案件，法院認(rèn)為，中標(biāo)通知書發(fā)出之后，雙方的合同關(guān)系尚未成立，而是需要招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)通知書發(fā)出后確定的期限內(nèi)，按照招投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)內(nèi)容簽訂書面合同，中標(biāo)通知書的效力僅在于約束雙方按照招標(biāo)文件和投標(biāo)文件的要求簽訂合同，任何一方違背該項(xiàng)義務(wù)，均屬違法，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

二是成立預(yù)約合同關(guān)系。該觀點(diǎn)認(rèn)為，中標(biāo)通知書一經(jīng)發(fā)出，即宣告預(yù)約合同生效，預(yù)約合同確立了雙方有義務(wù)進(jìn)一步簽訂正式合同（本約）。若雙方未能簽訂本約，將被視為違反預(yù)約合同條款，需承擔(dān)違約責(zé)任。如因“第五人民醫(yī)院太陽能熱水系統(tǒng)設(shè)備采購及安裝項(xiàng)目”引發(fā)爭議的（2017）皖04民終620號(hào)案件，法院認(rèn)為，如果根據(jù)邀約和承諾，合同條款均已具備，可以認(rèn)定為本約合同。如果根據(jù)邀約和承諾，僅具備主要合同條款，而對(duì)剩余條款仍有繼續(xù)磋商的意思，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約合同。通過招投標(biāo)，雙方就合同多數(shù)內(nèi)容已經(jīng)達(dá)成一致，但尚缺乏某些合同必要條款，需要繼續(xù)磋商。因此，雙方成立的是預(yù)約合同關(guān)系，本約合同尚未訂立。

三是成立本約合同關(guān)系。該觀點(diǎn)認(rèn)為，中標(biāo)通知書一經(jīng)發(fā)出，合同即視為成立，采購人和中標(biāo)供應(yīng)商后續(xù)簽訂的采購合同不得對(duì)采購文件作出實(shí)質(zhì)性變更，僅是對(duì)采購過程的確認(rèn)。若在中標(biāo)后拒簽合同，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，涉案判決即采納此種觀點(diǎn)。法院認(rèn)為，對(duì)于政府采購合同而言，從招標(biāo)開始至中標(biāo)通知書發(fā)出之日，同樣經(jīng)過了要約、承諾兩個(gè)階段。依照合同法的規(guī)定，具備了合同成立的兩個(gè)階段的基礎(chǔ)條件。法律要求應(yīng)簽訂書面合同，并不能推導(dǎo)出“未簽訂書面合同則雙方合同關(guān)系不成立”的法律效果，僅是通過書面合同這一書面形式，替代之前雙方的其他書面形式（招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書），目的在于更好固定雙方的權(quán)利義務(wù)，便于國家行政機(jī)關(guān)對(duì)合同的備案管理。若否認(rèn)投標(biāo)文件及中標(biāo)通知書的書面形式性質(zhì)，相當(dāng)于否定了投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書是要約與承諾的性質(zhì)。同時(shí)，若認(rèn)定中標(biāo)通知書發(fā)出后合同尚未成立，此時(shí)毀約方僅需承擔(dān)締約過失責(zé)任，該責(zé)任遠(yuǎn)低于違約責(zé)任的成本，致使法律法規(guī)對(duì)招投標(biāo)過程的規(guī)范力度過弱，從而導(dǎo)致招投標(biāo)制度成為擺設(shè)，有違立法意旨。

長期以來，理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)上述問題爭論不休。2023年12月5日，最高人民法院公布《關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>合同編通則若干問題的解釋》（法釋〔2023〕13號(hào)），第四條規(guī)定“采取招標(biāo)方式訂立合同，當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)合同自中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時(shí)成立的，人民法院應(yīng)予支持”，統(tǒng)一了司法裁判標(biāo)準(zhǔn)，將作為司法機(jī)關(guān)審理此類案件的重要參考依據(jù)，對(duì)判斷合同是否有效具有重大影響。

財(cái)政部在答復(fù)留言編號(hào)8835-3673500的網(wǎng)民咨詢中明確：“采購人已經(jīng)發(fā)出中標(biāo)通知書，因此合同已經(jīng)成立，適用于《中華人民共和國民法典》有關(guān)規(guī)定”。應(yīng)注意的是，2022年7月15日，財(cái)政部再次就《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》向社會(huì)公開征求意見，其中第七十五條第二款仍采用中標(biāo)通知書“發(fā)出生效”的觀點(diǎn)。

思考二：

法律責(zé)任如何承擔(dān)？

政府采購法律制度旨在解決財(cái)政性資金的合理分配與支出問題，作為財(cái)政支出管理、調(diào)控經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的核心機(jī)制而存在。因此，政府采購法特別強(qiáng)調(diào)行政責(zé)任的重要性，如第七十一條規(guī)定，采購人在中標(biāo)通知書發(fā)出后不與中標(biāo)供應(yīng)商簽訂采購合同的，財(cái)政部門有權(quán)責(zé)令采購人限期改正，給予警告，可以并處罰款等。此外，該法第七十九條規(guī)定，政府采購當(dāng)事人違反法律給他人造成損失的，應(yīng)依照有關(guān)民事法律規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。

民事責(zé)任主要由締約過失責(zé)任、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任3部分構(gòu)成。民法典第五百七十七條規(guī)定，違約責(zé)任的承擔(dān)方式包括繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或賠償損失等。繼續(xù)履行和采取補(bǔ)救措施體現(xiàn)了“有約必守”和“損失最小化”的基本原則。

違約責(zé)任的損失賠償，賠償范圍需綜合考慮直接經(jīng)濟(jì)損失與可得利益損失。就直接經(jīng)濟(jì)損失而言，以投標(biāo)成本為例（包括購買招標(biāo)文件、編制投標(biāo)文件、進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)踏勘、提交投標(biāo)保證金、制作樣品、實(shí)際參與投標(biāo)等環(huán)節(jié)產(chǎn)生的交通、住宿、員工薪酬、印刷、郵寄等費(fèi)用），如能提供相應(yīng)證據(jù)，法院通常會(huì)支持。如在涉案判決中，法院對(duì)有支付憑證的第二次招標(biāo)購買標(biāo)書、制作投標(biāo)文件的費(fèi)用及中標(biāo)服務(wù)費(fèi)13萬余元予以支持，而對(duì)缺乏關(guān)聯(lián)性的第一次投標(biāo)費(fèi)用，及其他缺乏支付憑證的費(fèi)用不予支持。同樣，在（2017）皖04民終620號(hào)案件中，法院認(rèn)為，投標(biāo)代理費(fèi)、資料費(fèi)的損失為實(shí)際損失，應(yīng)予支持?？紤]到供應(yīng)商投標(biāo)需耗費(fèi)必要的人力物力，也酌情支持了部分其他損失。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中也有不同意見。如（2023）黑1225民初354號(hào)案件，法院認(rèn)為，項(xiàng)目的報(bào)名費(fèi)是為購買招標(biāo)文件而支出費(fèi)用，且招標(biāo)公告規(guī)定“文件售后不退”，標(biāo)書膠裝費(fèi)、郵寄費(fèi)和交通費(fèi)是投標(biāo)階段產(chǎn)生的費(fèi)用，現(xiàn)場(chǎng)勘察、糾紛發(fā)生后的差旅費(fèi)也是為促使合同訂立的商業(yè)行為，與采購人未簽訂合同無必然關(guān)聯(lián)，且相關(guān)票據(jù)屬于公司內(nèi)部記賬憑證，故不予支持。

可得利益損失，也稱履行利益損失，一般由法院綜合考量供應(yīng)商報(bào)價(jià)、項(xiàng)目具體需求、執(zhí)行周期、售后服務(wù)等方面的潛在風(fēng)險(xiǎn)后，合理酌定賠償金額。如在涉案判決中，法院認(rèn)為，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中往往存在著材料價(jià)格波動(dòng)、商業(yè)形勢(shì)變化等風(fēng)險(xiǎn)因素，供應(yīng)商并不能保證在每筆交易中均可獲得利潤，但供應(yīng)商在政府采購項(xiàng)目中所確定報(bào)價(jià)應(yīng)已包含預(yù)期利潤。結(jié)合近兩年審計(jì)報(bào)告所記載的利潤數(shù)據(jù)，并考慮到本應(yīng)作為履約成本的13萬余元已獲法院支持，故酌情按2.5%的利潤率計(jì)算可得利潤。在個(gè)別案件中，法院參照類似規(guī)章確定賠償標(biāo)準(zhǔn)。如在某案件中，法院參照《機(jī)電設(shè)備招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第二十七條和《水利工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》第五十五條的規(guī)定，確定因招標(biāo)人自身原因致使未能與中標(biāo)人簽訂合同的賠償金計(jì)算方法。

綜上所述，政府采購活動(dòng)嚴(yán)格遵循既定的程序性規(guī)范與強(qiáng)制締約原則，其核心目的在于保障政府采購合同得以全面而嚴(yán)格地執(zhí)行。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)將爭議解決機(jī)制及明確的責(zé)任承擔(dān)體系融入以績效為導(dǎo)向的采購制度建設(shè)中，全方位規(guī)范和優(yōu)化政府的采購行為。

（作者單位：北京市昌久律師事務(wù)所 華北電力大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院）

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