從司法駕馭角度分析政府采購合同性質(zhì)對裁判的影響（上）

【政府采購合同性質(zhì)來爭鳴】

從司法駕馭角度分析政府采購合同性質(zhì)對裁判的影響（上）

■ 孫學(xué)博

政府采購合同的法律性質(zhì)問題在政府采購領(lǐng)域長期存在爭議，特別是2019年11月27日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政協(xié)議解釋》）第二條第五款內(nèi)容將符合相關(guān)規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議的項目糾紛定義為“行政協(xié)議”糾紛，按行政訴訟處理后，政府采購合同的法律性質(zhì)問題再次被推向“風(fēng)口浪尖”。筆者認(rèn)為，政府采購合同的性質(zhì)不僅涉及學(xué)理上的系統(tǒng)性與自洽性，更涉及相關(guān)糾紛的有效解決。具體到司法領(lǐng)域，則可以理解為是選擇運用民事訴訟程序還是行政訴訟程序的方式解決政府采購合同糾紛，才能更好達到公正與效率兼顧的問題。

因此，筆者嘗試從司法駕馭角度（司法駕馭是仿照庭審駕馭而言，指在同一案件審理過程中，如果采用不同種類司法程序，產(chǎn)生的審理的理念、訴的主體、客體、內(nèi)容等差異，最終顯示為對審判結(jié)果所造成的影響。需要說明的是，這種司法駕馭的考察在實際審判中幾乎不可能發(fā)生，因為沒有同一案件或法律關(guān)系可以經(jīng)過兩種訴訟程序的審查）探討政府采購合同產(chǎn)生訴訟時采用不同司法程序會有何種影響。具體來說，本文通過對比分析與實證分析的方式，選取學(xué)術(shù)界對于政府采購合同性質(zhì)爭論的焦點問題，并與訴的基本理論相結(jié)合，把爭議點總結(jié)為訴訟主體和優(yōu)益權(quán)兩類問題進行討論。

政府采購合同性質(zhì)的三種說法

《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》），明確規(guī)定政府采購合同適用合同法，從立法層面將政府采購合同定性為民事合同。從司法的角度來看，在法律明確規(guī)定的情況下探討政府采購合同的法律性質(zhì)似乎不合時宜。然而，自《政府采購法》實施以來，學(xué)術(shù)界對政府采購合同性質(zhì)的爭議就從未停止過。近期，隨著世界銀行將政府采購納入營商環(huán)境評價體系參考指標(biāo)（世界銀行營商環(huán)境評價指標(biāo)體系中對政府采購方面的考核一級指標(biāo)中包含合同執(zhí)行，此項指標(biāo)下設(shè)的二級指標(biāo)主要從解決糾紛的程序、時間和成本三個方面考查合同執(zhí)行能力）、《政府采購法》修改進程的推進以及關(guān)于行政協(xié)議的相關(guān)法律和司法解釋出臺，學(xué)界對政府采購合同性質(zhì)的爭議再次成為焦點。明確政府采購合同的性質(zhì)，不僅是學(xué)術(shù)問題，更是關(guān)乎政府采購合同糾紛公正高效解決，關(guān)乎我國整體營商環(huán)境優(yōu)化的現(xiàn)實問題。

目前我國關(guān)于政府采購合同的性質(zhì)，理論界主要有三種學(xué)說，即“民事合同說”“行政協(xié)議說”“混合合同說”。“民事合同說”的一派觀點認(rèn)為，《政府采購法》第四十三條規(guī)定從權(quán)威與立法層面對政府采購合同性質(zhì)作了定性。持“行政協(xié)議說”一派觀點認(rèn)為，政府采購合同與《合同法》中的民事主體不同；政府采購合同與民事合同目標(biāo)不同。采購方為行政主體和行使公共職能的單位，在更大意義上代表了社會公共利益而不是民事合同所追求的個人經(jīng)濟利益。持“混合合同說”一派觀點認(rèn)為，政府采購合同既有民事合同屬性又有行政合同屬性。如，清華大學(xué)教授于安在《商業(yè)性政府采購與政策性政府采購適當(dāng)分離》一文中，主張政府采購合同性質(zhì)應(yīng)因采購對象的不同而有所區(qū)別。各學(xué)說所主張的觀點均有一定的合理之處，但難以形成統(tǒng)一意見，尤其是行政法學(xué)界與民商法學(xué)界對此認(rèn)識仍存在較大的爭議。

但由于《政府采購法》第四十三條規(guī)定：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定?！睂崉?wù)界將政府采購合同置于民事訴訟程序中進行審理具有其明確的法律依據(jù)，故對政府采購合同性質(zhì)的探討較少。但實務(wù)界對于政府采購合同性質(zhì)的上位概念，行政協(xié)議與民事合同的區(qū)分卻持續(xù)關(guān)注。特別是去年發(fā)布的《行政協(xié)議解釋》就明確了行政協(xié)議的定義，并用列舉和兜底并用的立法技術(shù)，劃定了行政協(xié)議的范圍。

結(jié)合立法規(guī)則和理論界的相關(guān)觀點，筆者認(rèn)為針對政府采購合同性質(zhì)的爭議，蘊含著對政府采購合同糾紛解決方式的選擇。從理論上講，民事合同說往往強調(diào)行政訴訟中行政主體不具備原告資格、原告勝訴率低等問題。行政協(xié)議說則強調(diào)民事訴訟無法處理行政主體的行政行為，行政機關(guān)不脫離司法監(jiān)督的問題?；旌险f雖能避免上述兩種學(xué)說中的一些問題，但其就內(nèi)部如何劃分合同性質(zhì)存在較大分歧。結(jié)合理論中的爭議與實踐中的問題，下文中，筆者將爭議點聚焦在訴訟主體和優(yōu)益權(quán)兩個問題上，并將該爭議點置于民事與行政兩類司法程序中進行分析，通過分析兩種程序中對于爭議點的處理與把握的差異，為《政府采購法》的修訂和政府采購合同糾紛的解決提供參考。

民事程序更適合解決政采合同糾紛的當(dāng)事人適格問題

根據(jù)日本民事訴訟法學(xué)的領(lǐng)軍人物高橋宏志所撰寫的《民事訴訟法制度理論的深層分析》一文中可知，當(dāng)事人適格，是指為了使紛爭有效且適當(dāng)?shù)孬@得解決而應(yīng)在何人之間進行訴訟的問題，而為了解決該糾紛，適當(dāng)?shù)乇贿x出的當(dāng)事人就是具有當(dāng)事人適格。本文之所以選擇這一源于民事訴訟法的理念作為分析的當(dāng)事人的框架，因為從理論上講，行政訴訟也需明確訴訟當(dāng)事人，從而進行訴訟，而民事訴訟中這一當(dāng)事人適格理論在行政訴訟也可使用；從實踐上講，行政協(xié)議同時具有行政與民事的雙重屬性，找到適格的當(dāng)事人是解決糾紛的最基本步驟。最高人民法院發(fā)布的首個行政協(xié)議糾紛指導(dǎo)案例中，將當(dāng)事人作為第一個審理要點，亦體現(xiàn)出行政訴訟中亦存在當(dāng)事人適格問題?？梢哉f，無論民事合同性質(zhì)的糾紛還是行政合同性質(zhì)的糾紛，當(dāng)事人適格問題均是重要的問題。

第一，民事訴訟審判涉及政府采購合同糾紛的當(dāng)事人適格。我國民事訴訟法規(guī)定“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人”，同時規(guī)定當(dāng)事人享有廣泛的權(quán)利。筆者通過對涉及政府采購合同糾紛案件的梳理和分析發(fā)現(xiàn)，該類糾紛主要由以下兩個原因引起：一是采購人或供應(yīng)商不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)的過程中出現(xiàn)瑕疵；二是采購人過度行使變更、解除合同的權(quán)利。民事合同對于當(dāng)事人的指向較明確。無論是采購人還是供應(yīng)商，在政府采購過程中，都明確了其作為民事訴訟主體的資格，這兩類主體在審判中基本不會因當(dāng)事人適格問題造成審判障礙。

第二，行政訴訟中行政協(xié)議糾紛的當(dāng)事人適格?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第二十五條規(guī)定:“行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟”；第二十六條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出行政行為的行政機關(guān)是被告。”也就是說在行政協(xié)議糾紛案件中只將行政協(xié)議糾紛的起訴權(quán)賦予非行政機關(guān)，而對于行政機關(guān)是否可以提起行政訴訟卻未作規(guī)定。但如上文所述，行政合同的爭議既可能由行政機關(guān)的行為引起，也可能由其相對人的行為引起。對于由行政行為相對人引起的糾紛，行政機關(guān)如何通過司法手段直接維護其權(quán)利則成為行政訴訟實施過程中的難題。簡單說，假設(shè)政府采購合同性質(zhì)為行政合同，如果供應(yīng)商出現(xiàn)違規(guī)行為，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，采購人維權(quán)比較難。關(guān)于這個問題，學(xué)術(shù)界目前的建議是探索以行政機關(guān)作為原告提起行政訴訟的制度。但該建議與現(xiàn)有法律規(guī)定相背，新頒布的《行政協(xié)議解釋》也未對此予以突破。出現(xiàn)上述問題并非是行政訴訟法在制度設(shè)計時的缺陷所致。從理論上講，我國行政法學(xué)界認(rèn)為行政機關(guān)在行政合同履行中，享有要求對方當(dāng)事人履行義務(wù)權(quán)、對合同履行的監(jiān)督權(quán)、單方變更合同、解除合同權(quán)以及制裁權(quán)等特權(quán)，如果相對人不履行行政機關(guān)做出的決定，行政機關(guān)可通過申請法院強制執(zhí)行的方法行使其行政優(yōu)益權(quán)（關(guān)于這一點，筆者在后文中將詳細闡述）。

第三，《政府采購法》中的采購人與行政訴訟法中的行政機關(guān)范圍不匹配問題。我國《政府采購法》第十五條規(guī)定，采購人包括國家機關(guān)、事業(yè)單位、團體組織，而在《行政訴訟法》中，對于行政主體的規(guī)定為行政機關(guān)。即使使用廣義的行政機關(guān)的概念，也僅包括從中央到地方的各級人民政府和各部門機構(gòu) ?！墩少彿ā贰缎姓V訟法》中所謂的行政機關(guān)存在主體上難以匹配的問題。對于這一問題，理論界也進行過探索：如有學(xué)者認(rèn)為實現(xiàn)行政主體與行政訴訟被告確認(rèn)邏輯的分離，重新探尋行政主體的理論基點，將公共行政職能標(biāo)準(zhǔn)引入行政訴訟，作為被告的實質(zhì)性確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。 但從當(dāng)事人法律制度出發(fā)，政府采購合同的采購人如事業(yè)單位和一部分社團組織，則無法納入行政訴訟法的管理范圍。也就是說，依據(jù)現(xiàn)有法律，目前無法將政府采購合同糾紛完全納入行政訴訟法的制度框架。

通過上文對兩種訴訟程序?qū)Ρ瓤梢园l(fā)現(xiàn)，民事程序可以較好地解決涉政府采購合同糾紛的當(dāng)事人適格問題。但在行政訴訟中，依照傳統(tǒng)的行政理念進行設(shè)計的當(dāng)事人適格問題未考慮政府采購合同履行，影響采購方依據(jù)合同直接維權(quán)及和反訴的問題。由于傳統(tǒng)的行政協(xié)議糾紛，其解決方式是在認(rèn)可行政機關(guān)具有行政優(yōu)益權(quán)的前提下，行政機關(guān)采取“做出決定+申請執(zhí)行”的方式就可維護其自身的權(quán)利，從而不需要行政機關(guān)以原告的身份提起訴訟。這一做法看似可以提高政府處理糾紛的速度，但在政府采購合同中有可能會存在一個問題：政府采購合同中對于采購人所享有的行政優(yōu)益權(quán)的規(guī)定相對更少，也更為克制；政府采購合同中引入行政優(yōu)益權(quán)的范圍也往往局限于協(xié)議范圍內(nèi)，并且采購人的范圍也不僅僅只包括行政機構(gòu)，如此情形下采購人難以單純依靠行政優(yōu)益權(quán)的行使維護其自身權(quán)益，而更需要合同中約定的權(quán)利維護其利益。如果采購人無法主動依據(jù)政府采購合同賦予的權(quán)利直接訴訟從而保障其權(quán)利，可能會造成傳統(tǒng)的糾紛解決方式無法適應(yīng)政府采購合同這一更傾向于平等關(guān)系的主體解決糾紛，從而導(dǎo)致糾紛解決過程冗長且不確定性增加等問題。因此，從當(dāng)事人適格的角度來看，民事訴訟程序更有利于糾紛的高效、公正解決。

（作者單位：北京市大興區(qū)人民法院）

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