政府采購糾紛的類型及解決機制

【聚焦《政府采購法》修訂之“爭議處理”】

政府采購糾紛的類型及解決機制

主持人：

最高人民法院行政庭審判長   耿寶建

參與嘉賓：

清華大學公共管理學院教授、政府研究所所長   于安

天津工業(yè)大學法學院副教授 楊海靜

天津市財政局政府采購處   周光智

主持人：關于政府采購爭議處理，大致有六種區(qū)分方式。第一，按照糾紛主體區(qū)分，涉及采購人、供應商、代理機構、集中采購代理機構。第二，按照糾紛性質區(qū)分，分為平等主體之間、競爭人之間、不平等主體之間以及政府部門與監(jiān)管對象之間的糾紛。第三，按照糾紛類型區(qū)分，分為政府機關內部的糾紛、監(jiān)管部門與代理機構的糾紛、一些外部糾紛。由此看來，有的糾紛是因為經(jīng)濟的制裁，有的是因為行政的制裁，還有的是因為法律的制裁。因此，爭議處理沒有“一刀切”的統(tǒng)一的解決方法，要根據(jù)糾紛的不同性質，選擇適當?shù)慕鉀Q方案，不能完全依靠法院、政府、行業(yè)協(xié)會，也不能完全依靠仲裁。第四，按照解決糾紛的主體區(qū)分，分為法院、政府機關、行業(yè)協(xié)會、仲裁機關及仲裁員。關于政府采購領域的糾紛解決主體，法院是不可或缺的，政府機關有職責和義務，仲裁機構也能夠出一臂之力，行業(yè)協(xié)會、仲裁員甚至是當事人自己都應發(fā)揮糾紛解決的作用。第五，按照爭議發(fā)生的時間區(qū)分。爭議分為事前、事中和事后形成的爭議。如，在邀約、合同的訂立、合同的履行等政府采購不同階段都可能發(fā)生爭議。第六，按不同國家來區(qū)分。未來中國加入WTO《政府采購協(xié)議》后，應實行專業(yè)的爭端解決機制，建立符合中國國情的解決爭議糾紛方式的同時還要與國際接軌。根據(jù)以上六種糾紛爭議區(qū)分方式，本人認為，在討論《政府采購法》如何修訂的時候，爭議解決應貫穿于《政府采購法》的各個章節(jié)，而不僅僅是在“法律責任”這章有所體現(xiàn)，因為政府采購的每一個環(huán)節(jié)、每一個主體都可能產(chǎn)生糾紛。

《政府采購法》中的糾紛解決，除了法院、仲裁、民庭、行政庭等現(xiàn)有機制外，應更強調其專業(yè)化，更多引入某種領域的專家，讓專家和行業(yè)協(xié)會多“說話”，政府與法院作出適用法律條文的最終判斷。比如，可參考之前阿里巴巴集團處理糾紛案的方法。某賣家在淘寶網(wǎng)出售棉襯衣，商品描述中顯示該襯衣含棉量為100%。有其他賣家對其進行投訴，質疑其出售的棉襯衣含棉量。解決此類案件，按照法院的傳統(tǒng)方式是法院委托專業(yè)機構進行鑒定，支付一筆費用，經(jīng)過一定鑒定流程出具結果。但阿里巴巴內部有行業(yè)內信譽非常好的貨物提供商的名單，由他們組織成立棉紡織品的投訴專家委員會，委員會成員一看貨物或者根據(jù)價格就能直接判斷出一件100%純棉襯衣的成本價與市場價，類似政府采購行業(yè)內的人通過過低的投標報價就能夠知道投標產(chǎn)品是否合格。

另外，世界銀行營商環(huán)境評價指標體系中對政府采購方面的考核一級指標中包括合同執(zhí)行，二級指標主要從解決糾紛的程序、時間和成本費用三個方面考查合同執(zhí)行能力。世界銀行營商環(huán)境評價指標其實是把我國現(xiàn)在的政府采購合同履行和爭議解決有機結合起來，通過指標考核來實現(xiàn)。它主要考慮的是解決糾紛的程序要簡單、時間要縮短。解決糾紛的時間限制在120天之內，這120天實際上只考慮了仲裁的訴訟，沒有考慮自力救濟程序，即包括詢問、質疑、投訴環(huán)節(jié)。但是，如果將政府采購真正納入世行營商環(huán)境評價體系中，恐怕也要考慮這些因素。目前，公眾將政府采購的爭議處理程序一般理解為質疑和投訴，這形成了其他救濟的一個前置性程序。也就是說，不經(jīng)過質疑，不能投訴；不投訴，不能進行下一階段的復議或者訴訟。如果考慮到優(yōu)化程序和縮短時間，在接下來的制度設計中，需要更加立體、更加多元的解決方式，避免大量的串聯(lián)解決爭議的機制。

于安：爭議處理的內容是《深化政府采購制度改革方案》中非常重要的組成部分。國外經(jīng)驗也證明爭議處理制度對績效有很大影響。關于爭議處理的制度設計，本人認為可大致分為詢問、質疑、投訴、約談、調解、裁決、簡易程序、電子平臺、仲裁、訴訟十個方面。關于這部分內容的討論，本人想從仲裁和訴訟作為切入點。因為這部分內容的理論性和原則性最強，解決了原則性問題，爭議處理的解決思路也就明確了。

首先介紹一下我國法律中關于仲裁和訴訟的一些背景。根據(jù)《仲裁法》總則第三條第二款的規(guī)定，依法應當由行政機關處理的行政爭議不能進行仲裁。這就是說，仲裁制度不能處理涉及政府職能的案件。關于訴訟，我國的訴訟類型分為民事訴訟、刑事訴訟以及行政訴訟。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，行政訴訟用于處理履行政府職能和采取政府性措施引發(fā)的爭議。

美國的情況與我們有所不同。美國國會下設聯(lián)邦問責署（GAO）機構，該機構是受理供應商投訴的權威機構，成立于1921年。GAO雇有資深政府采購法律專家等人員專門處理供應商投訴。美國政府采購質疑與投訴分為抗議（質疑）、裁決、仲裁、索賠、上訴五種類型。非訴訟解決機制比較靈活，涉及范圍廣泛，包括自愿調解、事實調查、仲裁在內的所有處理爭議的程序。美國政府采購中對仲裁的使用非常廣泛，因為仲裁的速度快、效率高、一裁終裁、符合績效要求。

參考美國等國家的相關做法，本人認為未來我國政府采購爭議處理的設計方向可以根據(jù)政府采購活動中不同項目爭議內容的差別而區(qū)分處理。不同的政府采購項目，有的涉及政府職能，有的爭議只具有民事性質，不宜一概而論。因此，建議處理爭議也應因案而異和區(qū)分對待。

在仲裁可得性方面，當事人不得申請仲裁的案件，包括政府采購交易標的中含有國家職能的、采購對象中用于政府國家活動的非流通物、具有公共設施屬性的建筑物和構筑物，供應商的義務中含有對國家的專有義務的或者以特有方式承擔法律責任等不屬于我國民事交易范圍的政府采購爭議。這些列舉事項以外的爭議，才可以考慮申請進行仲裁。

在訴訟可得性方面，政府采購案件中同時包含民事法律因素和超出民事法律范圍，爭議案件當事人向人民法院提起訴訟的，人民法院應按照行政訴訟法規(guī)定的程序受理。另外，按照《行政訴訟法》規(guī)定的程序受理，最高人民法院應當根據(jù)政府采購案件的特點，制定適用各類相關法律審理和裁判政府采購案件的司法解釋。政府采購爭議案件當事人只是就案件中的民事爭議部分，向人民法院提起訴訟，人民法院應當按照民事訴訟法受理和審理。對于政府采購案件中既有行政訴訟又有民事訴訟內容的，應當按照行政訴訟法的程序受理和審理。受理此類案件的依據(jù)，應該是案件存在超出民事的內容。法院受理案件后的審理，由人民法院自己決定。

關于處理投訴的問題，應當引入行政裁決。這就需要提高行政裁決的層次，并為行政裁決設立一整套程序。比如怎么組成合議庭，怎么去進行裁決，裁決的決策怎么做，裁決員的任期遴選、裁決實行一裁終局制還是由法院進行司法審查等。

周光智：剛才于教授講到爭議處理中質疑、投訴、約談、調解、裁決、簡易程序、電子平臺、仲裁、訴訟十個方面的內容，這給供應商提供了多種選擇爭議或者糾紛的解決途徑，本人認為十分必要，也很科學。那么，如何通過法律的規(guī)定發(fā)揮好上述渠道的作用，本人想結合實際工作過程中遇到的情況，提三方面的問題，供參考。

一是糾紛解決方式的適用情形問題。在工作中我們了解到，供應商對如何準確選擇維權方式并不十分了解。比如，政府采購投訴書如何寫，盡管財政部發(fā)布了相關模板，我們也在網(wǎng)上附上了具體制作說明，但是大部分投訴供應商向我們提交的投訴書都很難做到完全符合要求，當然，這里所說的不符合要求是指實質內容，而不是形式或者格式問題。因此，新法在規(guī)定上述糾紛解決方式的適用情形時，應當盡量明確易懂，避免當事人因無所適從而回到熟悉的投訴一條道上來，重回老路，不利于發(fā)揮其他糾紛解決方式的作用。

二是糾紛解決方式間的關系問題。以上幾種糾紛解決方式除了應當明確適用情形外，還應當明確相互之間的關系。如果是并列關系，還應當明確是否可以同時選擇多種方式；選擇了一種方式后，是否可以退回原點重新選擇另一種方式，或者在一種方式的處理過程中，是否可以轉化包括爭議處理部門是否有權根據(jù)法定情形轉化到另一種方式（假如財政部門依法既負責投訴處理，又負責行政裁決，如果當事人向財政部門提起投訴，財政部門經(jīng)審查認為不符合投訴受理條件，但符合裁決受理條件，那么財政部門是否有權直接決定進入裁決程序）。如果是先后關系(前置、后置關系)，則應當減少前置方式和程序，避免流程太長影響當事人維權和項目采購的效率。

三是糾紛解決中的舉證責任問題。目前的政府采購法沒有明確投訴處理中各方當事人的舉證責任問題，《政府采購質疑和投訴辦法》（財政部令第94號）第二十五條規(guī)定，應當由投訴人承擔舉證責任的投訴事項，投訴人未提供相關證據(jù)、依據(jù)和其他有關材料的，視為該投訴事項不成立。但是沒有明確具體哪些事項應當由投訴人承擔舉證責任。實際工作中，行政復議機關和法院甚至紀檢監(jiān)察機關對財政部門的舉證責任要求的比較嚴、比較高，認為財政部門作為監(jiān)管部門，投訴人沒有舉證，我們也應當主動取證。但是，財政部門的取證能力和權限是很有限的，很多證據(jù)也無法取得。我們最近在處理的一起投訴案件就比較典型。投訴人認為中標供應商所投產(chǎn)品的型號達不到招標文件的要求，提供了相關網(wǎng)頁截圖。中標供應商提供了所投產(chǎn)品的代理商出具的產(chǎn)品參數(shù)說明，表示中標產(chǎn)品能夠達到要求。我們直接向生產(chǎn)廠家了解情況的時候，廠家卻不給我們任何回應，導致我們很難判斷投標產(chǎn)品的真實參數(shù)和性能到底是否符合招標要求。我們請相關專家鑒定，專家表示，無法看到投標產(chǎn)品，他們也不能確定是否能達到某個參數(shù)或者實現(xiàn)某種功能。這種情況在投訴處理中是比較常見的，雙方證據(jù)都不充足，財政部門也無法取得更有力的證據(jù)，因此在作出決定時很為難。所以希望修訂后的《政府采購法》對爭議處理過程中的相關當事人的舉證責任能夠做出基本的、更具可操作性的規(guī)定。

楊海靜：目前，我國還有一種解決糾紛的調解制度，即行政調解。它是指由我國行政機關主持，通過說服教育的方式，民事糾紛或輕微刑事案件當事人自愿達成協(xié)議，解決糾紛，通常也稱為政府調解。比如在工程領域，工程建設中最核心的、最多的就是造價糾紛。所謂造價糾紛，是指建設一項工程中，當事人雙方由于對政策文件理解不同或合同條款存在歧義、合同條款不全面等原因對預期的費用以及實際上所支出的費用存在糾紛。發(fā)生糾紛后，由各地造價辦進行行政調解。目前，工程領域通過行政調解解決造價糾紛的案例不超過10個。但是，本人認為這里有一個問題，如果工程建設領域一旦建立起行政調解制度，那么法院和仲裁都不用進行受理此類糾紛，長遠看來沒有可持續(xù)性，因為行政調解制度建立后，一方面工作量增加，另一方面不收受理費。能否在行政調解制度中引入收費機制，這是我的一個建議。

（文字/昝妍）

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