華為“反擊戰(zhàn)”劍指美國(guó)《憲法》

華為“反擊戰(zhàn)”劍指美國(guó)《憲法》

——從法律視角探討華為起訴美國(guó)政府案

■ 本報(bào)記者 昝妍

“我們決定起訴美國(guó)政府?！苯衲?span style="font-family:calibri;">3月7日，華為在深圳總部召開(kāi)新聞發(fā)布會(huì)，宣布這一決定。消息一經(jīng)公布，引發(fā)國(guó)內(nèi)外輿論熱議。

說(shuō)起這一起訴案件，時(shí)間還要退回到2018年8月13日。這一天，美國(guó)總統(tǒng)特朗普在紐約德拉姆堡軍事基地簽署了總額達(dá)7160億美元的《2019年度國(guó)防授權(quán)法案》（NDAA），其第889條規(guī)定，“禁止美國(guó)行政機(jī)構(gòu)采購(gòu)華為設(shè)備及其服務(wù)，禁止美國(guó)行政機(jī)構(gòu)跟其他購(gòu)買(mǎi)或者使用華為的第三方機(jī)構(gòu)簽訂合約、或向其撥款或提供貸款”。而該條將于今年8月13日正式生效。

對(duì)于起訴美國(guó)政府這一決定，業(yè)內(nèi)視為華為的“自衛(wèi)反擊戰(zhàn)”，其中既有政治意圖，又包含經(jīng)濟(jì)問(wèn)題。本文僅從法律視角探討美國(guó)禁止其行政機(jī)構(gòu)采購(gòu)華為等中國(guó)企業(yè)的“通信及視頻監(jiān)控服務(wù)或設(shè)備”是否合理、華為起訴美國(guó)政府的依據(jù)是否充分等問(wèn)題。據(jù)悉，目前美國(guó)聯(lián)邦法院已就華為公司起訴美國(guó)政府一案給美國(guó)政府及多位部長(zhǎng)發(fā)去了傳票。

《國(guó)防授權(quán)法案》涉及政府采購(gòu)的相關(guān)內(nèi)容

長(zhǎng)期以來(lái)，美國(guó)國(guó)會(huì)主要通過(guò)《國(guó)防授權(quán)法案》（National Defense Authorization Act）和《國(guó)防撥款法案》（Defense Appropriations Bills）這兩項(xiàng)年度法案審核國(guó)防預(yù)算。漢坤律師事務(wù)所律師孟原向記者介紹，前者決定國(guó)防相關(guān)機(jī)構(gòu)的權(quán)責(zé)、確立資助水平及預(yù)算實(shí)施綱領(lǐng)，后者則為這些機(jī)構(gòu)提供從聯(lián)邦財(cái)政獲取資金的權(quán)利。《國(guó)防授權(quán)法案》是美國(guó)聯(lián)邦法律體系中專(zhuān)門(mén)用以明確國(guó)防部年度預(yù)算和開(kāi)支的法律，是美國(guó)政府與國(guó)會(huì)決定軍事開(kāi)支規(guī)模、軍備采購(gòu)方向、軍事技術(shù)研發(fā)和軍隊(duì)改革的例行法案，是衡量美軍發(fā)展方向的重要基準(zhǔn)。《國(guó)防授權(quán)法案》的制定程序?yàn)槊磕?/span>2月之后總統(tǒng)向美國(guó)國(guó)會(huì)提交預(yù)算法案，預(yù)算法案經(jīng)過(guò)聽(tīng)證、審議、兩院（參議院和眾議院）投票、兩院協(xié)調(diào)、達(dá)成一致意見(jiàn)后，擬定兩院統(tǒng)一的版本交由總統(tǒng)簽署后生成法律。通常，預(yù)算法案在預(yù)算需求編制和兩院協(xié)調(diào)上需要較長(zhǎng)時(shí)間。

據(jù)美國(guó)國(guó)會(huì)網(wǎng)站可知，《2019財(cái)年國(guó)防授權(quán)法案》是于2018年4月13日送交眾議院，2018年7月26日，美國(guó)聯(lián)邦眾議院以359票贊成、54票反對(duì)通過(guò)的。2018年8月1日，美國(guó)國(guó)會(huì)參議院以87票贊成、10票反對(duì)通過(guò)了該法案。2018年8月13日，美國(guó)總統(tǒng)特朗普在紐約德拉姆堡軍事基地簽署了總額達(dá)7160億美元的《2019財(cái)年國(guó)防授權(quán)法案》，法案正式生效。2018年9月28日，《2019財(cái)年國(guó)防撥款法案》簽署通過(guò)。這兩部法案加起來(lái)是2019財(cái)年美國(guó)國(guó)防部相關(guān)的完整立法。而這次華為起訴所涉的，就是原則上用來(lái)明確國(guó)防部權(quán)責(zé)及預(yù)算使用辦法的《國(guó)防授權(quán)法案》，訴訟焦點(diǎn)就是《2019財(cái)年國(guó)防授權(quán)法案》第889條。

從《2019財(cái)年國(guó)防授權(quán)法案》原文可知，第889條名為“禁止特定通信及視頻監(jiān)控服務(wù)或設(shè)備”。該條隸屬于法案“門(mén)類(lèi)A——國(guó)防部授權(quán)”中“標(biāo)題八——采購(gòu)政策，采購(gòu)管理和相關(guān)事務(wù)”章節(jié)之下的“副標(biāo)題H——其他事務(wù)”，主要內(nèi)容為“禁止美國(guó)行政機(jī)構(gòu)向華為等一些中國(guó)企業(yè)采購(gòu)?fù)ㄓ嵲O(shè)備、系統(tǒng)及其服務(wù)。該指令的生效日期為2019年8月13日。禁止美國(guó)行政機(jī)構(gòu)同其他購(gòu)買(mǎi)或者使用上述中國(guó)企業(yè)（包含華為）通訊設(shè)備、系統(tǒng)及其服務(wù)的第三方機(jī)構(gòu)簽訂合約、或向其撥款或提供貸款。該指令的生效日期為2020年8月13日。這些行政機(jī)構(gòu)包括美國(guó)聯(lián)邦政府的15個(gè)部門(mén)、美國(guó)三軍以及其他政府附屬機(jī)構(gòu)與產(chǎn)業(yè)等?！?/span>

華為起訴美國(guó)政府的法律依據(jù)

華為起訴美國(guó)政府的法律聲明中提到，《2019財(cái)年國(guó)防授權(quán)法案》第889條至少違反了三項(xiàng)美國(guó)《憲法》的規(guī)定，即“第889條將華為單獨(dú)挑出來(lái)懲罰——它將華為列入黑名單，質(zhì)疑其聲譽(yù)及其遵守美國(guó)法律的具體承諾，拒絕華為通過(guò)任何途徑為自己正名并免除制裁，違背了不能未經(jīng)司法程序而‘實(shí)施褫奪公民權(quán)的法案（Bill of Attainder Clause）’的原則”“第889條選擇性地剝奪了華為的自由——嚴(yán)重限制其開(kāi)展業(yè)務(wù)的自由，通過(guò)將華為包裝成中國(guó)政府的工具和美國(guó)安全的隱患來(lái)詆毀華為，并拒絕華為在面對(duì)國(guó)會(huì)指控時(shí)，采取任何未被剝奪自由時(shí)的法律程序，違反了‘正當(dāng)程序條款（Due Process Clause）’”“第889條通過(guò)立法的方式，暗示其對(duì)美國(guó)的安全構(gòu)成威脅，而不是交給行政機(jī)關(guān)和法院來(lái)作出此類(lèi)指控并予以裁決，違反了‘歸屬條款（Vesting Clauses）’以及由此產(chǎn)生的權(quán)力分立。”

關(guān)于“實(shí)施褫奪公民權(quán)的法案”“正當(dāng)程序條款”“歸屬條款”，記者在美國(guó)《憲法》中找到了它們的表述。

美國(guó)《憲法》第一條第九款提出了對(duì)國(guó)會(huì)權(quán)力的限制。其中第三項(xiàng)內(nèi)容為“不得未經(jīng)司法程序而實(shí)施褫奪公民權(quán)利或追溯既往的法律”。具體是指立法機(jī)關(guān)制定的法律在未經(jīng)司法機(jī)關(guān)審判的情況下宣告某個(gè)人或某些人有犯罪行為，并對(duì)其處以刑罰（包括死刑及沒(méi)收財(cái)產(chǎn)等）。

正當(dāng)程序條款，見(jiàn)于美國(guó)《憲法》修正案第五條的相關(guān)部分，即“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財(cái)產(chǎn)不得充作公用?！泵绹?guó)《憲法》第十四修正案第一款也有類(lèi)似的規(guī)定，“所有在合眾國(guó)出生或歸化合眾國(guó)并受其管轄的人，都是合眾國(guó)的和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或?qū)嵤┫拗坪媳妵?guó)公民的特權(quán)或豁免權(quán)的法律；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；在州管轄范圍內(nèi)，也不得拒絕給予任何人以平等法律保護(hù)?！?/span>

歸屬條款是美國(guó)《憲法》前三條的若干具體條款。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，美國(guó)《憲法》前三條分別將聯(lián)邦的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)授予了國(guó)會(huì)、總統(tǒng)和聯(lián)邦法院。這三種權(quán)力彼此分立、相互制衡。在三權(quán)分立的體制之下，立法部門(mén)有權(quán)制定法律，但無(wú)權(quán)實(shí)施法律；行政部門(mén)有權(quán)執(zhí)行法律，但無(wú)權(quán)制定嚴(yán)格意義上的法律；而司法部門(mén)則相對(duì)獨(dú)立，負(fù)責(zé)對(duì)在其管轄范圍內(nèi)的各種法律爭(zhēng)議作出裁判。

第889條是否違背美國(guó)《憲法》業(yè)內(nèi)有爭(zhēng)議

對(duì)于《2019財(cái)年國(guó)防授權(quán)法案》第889條是否違背美國(guó)《憲法》，業(yè)內(nèi)存在爭(zhēng)議。

記者在采訪(fǎng)中了解到，有業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，《2019財(cái)年國(guó)防授權(quán)法案》第889條并沒(méi)有宣告華為有罪，也沒(méi)有對(duì)華為處以刑罰。因此，不能說(shuō)它是一種褫奪公權(quán)法案。中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院教授成協(xié)中表示，褫奪公權(quán)法案是十八世紀(jì)誕生于英國(guó)的專(zhuān)門(mén)法案，也適用于英國(guó)的一些殖民地地區(qū)。美國(guó)《憲法》第一條第九款吸收了該法案的內(nèi)容。該法案的目的主要有兩點(diǎn)：一是維護(hù)美國(guó)《憲法》所確立的分權(quán)結(jié)構(gòu)，禁止國(guó)會(huì)侵犯司法機(jī)構(gòu)的權(quán)限；二是保障美國(guó)《憲法》所確立的正當(dāng)程序理念，避免個(gè)人未經(jīng)正當(dāng)程序而遭受權(quán)利減損。而《2019財(cái)年國(guó)防授權(quán)法案》第889條禁止美國(guó)政府機(jī)構(gòu)自身購(gòu)買(mǎi)華為設(shè)備及其服務(wù)，并且禁止政府與其他購(gòu)買(mǎi)或者使用華為的第三方機(jī)構(gòu)簽訂合約、或向其撥款或提供貸款，實(shí)質(zhì)上剝奪了華為作為電子產(chǎn)品供應(yīng)商參與美國(guó)政府采購(gòu)的平等權(quán)。此種權(quán)利剝奪，本質(zhì)上屬于司法機(jī)構(gòu)的權(quán)限，國(guó)會(huì)通過(guò)此項(xiàng)立法，僭越了司法機(jī)構(gòu)的權(quán)限。此外，通過(guò)立法剝奪華為公司參與政府采購(gòu)的權(quán)利，沒(méi)有經(jīng)過(guò)正當(dāng)程序。因此，國(guó)會(huì)立法的該條款，明顯違反了褫奪公權(quán)法案的兩項(xiàng)目的。

關(guān)于華為起訴狀提到第889條違背“正當(dāng)程序條款”，即未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)，業(yè)內(nèi)有一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，由第889條內(nèi)容可知，“生命”“自由”和“財(cái)產(chǎn)”沒(méi)有特別的定義和范圍。第889條的措施不會(huì)危及華為的“生命”，也不會(huì)將華為現(xiàn)有的任何“財(cái)產(chǎn)”收歸國(guó)有，甚至也沒(méi)有限制華為在美國(guó)市場(chǎng)銷(xiāo)售其產(chǎn)品或提供其服務(wù)的“自由”。如果說(shuō)該條限制了華為的“自由”的話(huà)，也只是其直接或間接地向美國(guó)政府機(jī)構(gòu)提供產(chǎn)品或服務(wù)的“自由”。但這不一定屬于美國(guó)《憲法》第五修正案所保護(hù)的“自由”。第二種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，第889條雖然沒(méi)有剝奪華為的“財(cái)產(chǎn)”，但是限制了華為作為潛在供應(yīng)商提供服務(wù)獲得報(bào)酬的機(jī)會(huì)。成協(xié)中認(rèn)為，盡管中國(guó)政府尚未正式加入WTO框架下的政府采購(gòu)協(xié)議（GPA），華為等中國(guó)企業(yè)參與美國(guó)政府采購(gòu)并無(wú)直接的權(quán)利基礎(chǔ)，但《美國(guó)聯(lián)邦采購(gòu)法規(guī)》（Federal Acquisition Regulations）序言部分就明確指出，采購(gòu)過(guò)程要本著公正、公平、公開(kāi)的原則和實(shí)現(xiàn)公共政策目標(biāo)。確保充分競(jìng)爭(zhēng)是美國(guó)聯(lián)邦政府采購(gòu)的基本原則之一。美國(guó)政府無(wú)視華為世界領(lǐng)先的信息通信產(chǎn)品和服務(wù)供應(yīng)商的地位，將其排除在政府采購(gòu)的品牌之外，不僅違反了美國(guó)政府采購(gòu)的充分競(jìng)爭(zhēng)原則，而且侵害了華為作為一家優(yōu)質(zhì)通信供應(yīng)商平等參與美國(guó)政府采購(gòu)的機(jī)會(huì)，構(gòu)成了對(duì)其潛在的財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害。

至于第889條是否違背“歸屬條款”，有業(yè)內(nèi)人士提出疑問(wèn)，“《2019財(cái)年國(guó)防授權(quán)法案》是經(jīng)過(guò)美國(guó)國(guó)會(huì)聽(tīng)證、審議、兩院投票、兩院協(xié)調(diào)、達(dá)成一致意見(jiàn)后由總統(tǒng)簽署通過(guò)的。為何華為訴狀書(shū)中說(shuō)美國(guó)國(guó)會(huì)逾越了自己的權(quán)力范圍？究竟在哪些方面侵犯了行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)的權(quán)力？”

采訪(fǎng)中，孟原指出，特別值得注意的是美國(guó)《憲法》中雖沒(méi)有明確提到“違憲審查”，但美國(guó)最高法院于馬伯利訴麥迪遜案中確立了法院這項(xiàng)權(quán)力?；凇稇椃ā返淖罡咝?，任何一個(gè)法院都可以進(jìn)行違憲審查。這意味著，聯(lián)邦各級(jí)法院可以審查立法機(jī)關(guān)通過(guò)的法律是否與憲法相抵觸，并且可以宣布違反憲法的法律無(wú)效。同時(shí)，法院還可以審查包括總統(tǒng)在內(nèi)的各級(jí)政府頒布的法令的合憲性。不過(guò)，法院的審查權(quán)不可以主動(dòng)行使，只能在具體訴訟中被運(yùn)用。孟原認(rèn)為，華為公司就是主動(dòng)行使訴訟，申請(qǐng)美國(guó)司法機(jī)構(gòu)對(duì)《2019財(cái)年國(guó)防授權(quán)法案》第889條進(jìn)行司法復(fù)核，并提出該條內(nèi)容違憲的。

對(duì)于《2019財(cái)年國(guó)防授權(quán)法案》是否違背“三權(quán)分立”原則，成協(xié)中表示，該法案的制定程序不存在違法違規(guī)之處。說(shuō)國(guó)會(huì)逾越其權(quán)力范圍，主要就其內(nèi)容而言。國(guó)會(huì)作為一個(gè)代議機(jī)關(guān)，其權(quán)力行使應(yīng)當(dāng)具有普遍性，不能針對(duì)特定個(gè)人和組織作出剝奪或限制其權(quán)利的行為。其第889條的禁令明顯是針對(duì)個(gè)別企業(yè)單獨(dú)立法，華為在法案中被單挑出來(lái)，構(gòu)成了立法懲罰，僭越了本質(zhì)上屬于行政部門(mén)或司法部門(mén)的權(quán)力。

美國(guó)損害WTO框架下中國(guó)企業(yè)參與全球化競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利

華為起訴狀中第77條提到，“作為超越范圍的一個(gè)特殊例子，即使聯(lián)邦承包商將法規(guī)所涵蓋的華為設(shè)備或服務(wù)用于與履行政府合同無(wú)關(guān)的職能，《2019財(cái)年國(guó)防授權(quán)法案》第889條禁令也適用。例如，如果一家電梯公司購(gòu)買(mǎi)華為電信設(shè)備供其辦公室使用，第889條禁令將有效地阻止它與農(nóng)業(yè)部簽訂修理電梯的合同，即使辦公室的設(shè)備與電梯維修合同的履行無(wú)關(guān)?！背蓞f(xié)中認(rèn)為，這種對(duì)商業(yè)活動(dòng)的限制，顯然超出了國(guó)防安全的范疇。絕大多數(shù)的商業(yè)活動(dòng)與國(guó)防安全無(wú)關(guān)。如果允許聯(lián)邦政府以國(guó)防安全為由，將其對(duì)國(guó)防領(lǐng)域的相關(guān)產(chǎn)品限制擴(kuò)展適用于普通商業(yè)領(lǐng)域，會(huì)構(gòu)成對(duì)普通企業(yè)經(jīng)營(yíng)自由的限制。不僅如此，第889條禁止聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)使用多家來(lái)自中國(guó)企業(yè)的的設(shè)備，如果認(rèn)可該行為的合憲性，那么將來(lái)美國(guó)可以通過(guò)類(lèi)似法案對(duì)其他中國(guó)企業(yè)的產(chǎn)品進(jìn)入美國(guó)政府采購(gòu)市場(chǎng)作出限制，這將嚴(yán)重?fù)p害WTO框架下中國(guó)企業(yè)參與全球化競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利。

華為起訴美國(guó)政府的案件，不禁令人聯(lián)想到去年俄羅斯安全軟件公司卡巴斯基起訴美國(guó)政府的先例。2017年12月，美國(guó)《2018年度國(guó)防授權(quán)法案》中提到，“禁止所有美國(guó)行政機(jī)構(gòu)使用卡巴斯基公司制作、參與或者主導(dǎo)的類(lèi)似產(chǎn)品、服務(wù)?！笨ò退够驹?/span>2017年12月和2018年2月，分別在不同的法院向美國(guó)政府發(fā)起兩項(xiàng)訴訟，稱(chēng)美國(guó)政府對(duì)其軟件的禁用缺乏“正當(dāng)程序”，特朗普政府違反了美國(guó)《憲法》和“褫奪公權(quán)法案”，但卡巴斯基最終輸?shù)袅斯偎尽?/span>

卡巴斯基的敗訴讓一部分人對(duì)華為案持悲觀(guān)態(tài)度，他們認(rèn)為，美國(guó)法官在裁決華為案時(shí)多少會(huì)參考卡巴斯基案。不過(guò)，也有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，美國(guó)作為一個(gè)判例法國(guó)家，法官在個(gè)案處理中會(huì)尊重先例。但這種先例主要是指最高法院在類(lèi)似案件中的先例。如果卡巴斯基案的判決是由地區(qū)法院或巡回法院作出的，其對(duì)受理本案的法院并不具有法律的約束力。法官也有可能參照卡巴斯基案的論證過(guò)程和結(jié)論，但本案原告的辯護(hù)律師同樣可以辯駁，卡巴斯基的產(chǎn)品和服務(wù)與華為公司的產(chǎn)品和服務(wù)具有完全不同的性質(zhì)?？ò退够鳛橐患覍?zhuān)注于軟件安全的公司，其產(chǎn)品和服務(wù)與國(guó)防安全具有更直接的關(guān)聯(lián)性；華為作為通信領(lǐng)域的頂級(jí)供應(yīng)商，其產(chǎn)品和服務(wù)與國(guó)家國(guó)防安全的關(guān)聯(lián)性可能并不那么直接和必然。

無(wú)論華為起訴美國(guó)政府勝算幾何，業(yè)內(nèi)均認(rèn)為，本案涉及的立法制裁和正當(dāng)程序問(wèn)題存在很大爭(zhēng)論。本案最終的裁定，也將成為檢驗(yàn)美國(guó)司法獨(dú)立和司法公正的試金石。

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美國(guó)的三權(quán)分立

立法權(quán)。在美國(guó)，國(guó)會(huì)是最高級(jí)別的立法機(jī)構(gòu)，國(guó)會(huì)由兩院組成，即參議院和眾議院。其中，參議院又稱(chēng)為上院，眾議院又稱(chēng)為下院，兩院之間并無(wú)從屬關(guān)系。參議員來(lái)自50個(gè)州，每個(gè)州都有兩名參議員，共100名，每名參議員的任期為六年。眾議院中有各州眾議員435名，眾議院里議員的席數(shù)根據(jù)每一個(gè)州的人口比例計(jì)算，眾議院每一名議員代表國(guó)會(huì)一個(gè)選區(qū)，每名眾議員的任期為兩年。眾議員和參議員被選民選入國(guó)會(huì)，其主要職責(zé)之一就是制定法律。

行政權(quán)。美國(guó)《憲法》第二條規(guī)定由美國(guó)總統(tǒng)代表美國(guó)聯(lián)邦政府行政機(jī)關(guān)。以總統(tǒng)為代表的行政部門(mén)所擁有的行政權(quán)（即執(zhí)法權(quán)）僅限于執(zhí)行擁有立法權(quán)的國(guó)會(huì)所通過(guò)的法律。

司法權(quán)。美國(guó)《憲法》第三條建立了美國(guó)聯(lián)邦政府的司法部門(mén)，這一條明確設(shè)立的只是聯(lián)邦最高法院。但是，《憲法》還規(guī)定聯(lián)邦政府的司法權(quán)屬于包括最高法院在國(guó)會(huì)所設(shè)立的各個(gè)下級(jí)法院在內(nèi)的聯(lián)邦法院系統(tǒng)。

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