統(tǒng)一對《政府采購法》第四條的認識不能再拖了

編者按：《政府采購法》第4條規(guī)定，究竟是指工程采購的招標投標程序適用《招標投標法》，還是指所有程序都適用？政府采購工程要不要貫徹國家對自主創(chuàng)新產(chǎn)品的首購、訂購政策和節(jié)能環(huán)保產(chǎn)品的強制性采購政策？如何貫徹？作為《政府采購法》起草工作的參與者，作者從這條規(guī)定制定的來龍去脈說起，提出——統(tǒng)一對《政府采購法》第四條的認識不能再拖了
統(tǒng)一對《政府采購法》第4條規(guī)定的認識不能再拖了。即使最理想的方案暫時不能取得一致，稍次的方案也要抓緊出臺，有法可依是當務之急。

◎ 文  王家林

《政府采購法》從2003年1月1日起施行，至今已經(jīng)將近8年時間了。但是，由于對該法第4條的規(guī)定認識不一致，應當對這一條規(guī)定作出解釋的《政府采購法實施條例》又至今沒有出臺，使得占政府采購支出比重很大的工程采購沒有納入政府采購制度改革的范疇，工程采購監(jiān)督仍然有很多漏洞，特別是國家對自主創(chuàng)新產(chǎn)品的首購、訂購政策和對節(jié)能環(huán)保產(chǎn)品強制性采購政策不能在工程建設領域?qū)嵤瑔栴}更為嚴重。這些都是關系國家整體利益的大問題，必須引起我們高度重視，認真加以解決，不能再拖了。當前，解決這些問題的關鍵，是統(tǒng)一對《政府采購法》第4條規(guī)定的認識。

統(tǒng)一對《政府采購法》第4條規(guī)定的認識，首先要了解這條規(guī)定制定的來龍去脈。筆者參加過《政府采購法》的起草工作，并列席了全國人大常委會對該法的3次審議，了解一些情況。開始起草《政府采購法》的時候，有的部門和同志是反對將政府采購工程列入《政府采購法》調(diào)整范圍的，其理由是《招標投標法》第3條已經(jīng)對政府采購工程作出了規(guī)定。但是，起草組的多數(shù)同志同意將工程采購納入《政府采購法》的調(diào)整范圍，因為工程采購在整個政府采購中占有很大比重，如果不將其納入《政府采購法》的調(diào)整范圍，政府采購制度改革就漏掉一大塊；而且，《招標投標法》規(guī)范工程建設項目招標投標同國家規(guī)范政府采購制度改革是2個不同的概念。經(jīng)過反復討論，并借鑒國際經(jīng)驗，全國人大財經(jīng)委集體研究決定，將工程采購納入政府采購的調(diào)整范圍。全國人大常委會對《政府采購法（草案）》進行審議的時候，其組成人員也沒有對此提出異議。因此，《政府采購法》第2條規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)進行的政府采購適用本法。本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。這其中就有工程。

1、《政府采購法》已將工程采購納入其中

從《政府采購法》的制定情況及其第2條的明確規(guī)定，可以清楚地看出，《政府采購法》已經(jīng)從整體上將工程采購納入其調(diào)整范圍。既然如此，為什么還有第4條“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”的規(guī)定呢？因為有的部門一直反對將政府采購工程納入《政府采購法》調(diào)整，而且，《招標投標法》第3條關于一些工程建設項目強制招標投標的規(guī)定，確實包括政府采購工程招標投標。作出這樣的規(guī)定，既不否認政府采購工程按照第2條的規(guī)定，從總體上納入《政府采購法》；又能平息有關部門的不同意見，豈不是兩全其美？但是，第4條規(guī)定究竟是指招標投標的過程適用《招標投標法》，還是進行招標投標的政府采購工程完全適用《招標投標法》，不明確。也沒有明確采用其他方式進行政府采購工程依據(jù)哪部法律。而能夠?qū)Υ俗鞒鼋忉尩?lt;政府采購法實施條例>又遲遲不能出臺，必然造成種種問題。

2、兩部法律規(guī)范的工程采購是兩碼事

《政府采購法》規(guī)范工程采購同《招標投標法》規(guī)范工程建設項目招標投標是兩碼事。從前面引述的《政府采購法》第2條可以看出，作為政府采購支出重要組成部分的工程采購已經(jīng)納入該法的調(diào)整范圍，而且，對其規(guī)范是全方位的，包括各個環(huán)節(jié)和各種采購方式，以及當事人的權(quán)益保護等等。

《招標投標法》第2條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法。第3條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

從以上可以看出，《招標投標法》第3條規(guī)定強制性招標的工程建設項目和《政府采購法》第2條規(guī)定的國家機關、事業(yè)單位和團體組織使用財政性資金采購集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的工程是兩碼事?！墩袠送稑朔ā芬?guī)定強制招標的工程建設項目也包括國有企業(yè)的生產(chǎn)項目，還包括使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目?！墩袠送稑朔ā芬?guī)定強制招標的工程建設項目包括政府采購工程，但只是招標投標過程，而不是政府采購工程的全過程和各個方面?！墩袠送稑朔ā方Y(jié)構(gòu)設置分為第一章總則、第二章招標、第三章投標、第四章開標評標和中標、第五章法律責任等也說明該法是規(guī)范招標投標活動的。

不僅政府采購工程和工程建設項目招標是兩碼事，是2個不同的概念，而且《政府采購法》和《招標投標法》也分別屬于不同的法律部門?！墩少彿ā穼儆谪斦ɑ蛘呓?jīng)濟法，《招標投標法》屬于民商法。全國人大常委會法制工作委員會編輯的《中華人民共和國法律》和國務院法制辦編輯的《法律法規(guī)全書》都把《招標投標法》列入民商法類。我國制定和實施《政府采購法》推行政府采購制度改革，就是為了規(guī)范政府采購行為，充分發(fā)揮政府采購在經(jīng)濟社會發(fā)展中的政策功能。占政府采購支出很大比重的政府采購工程不能排除在外。

3、兩部法律規(guī)定不一致時應適用《政府采購法》

《立法法》第83條規(guī)定，同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。《招標投標法》和《政府采購法》都是九屆全國人大常委會制定的，前者于1999年8月30日通過，自2000年1月1日起施行；后者于2002年6月29日通過，自2003年1月1日起施行。兩部法律對政府采購工程的有關規(guī)定不一致時，適用《政府采購法》的規(guī)定是合法的。而除招標投標程序外，適用《招標投標法》則是不合法的。

4、第4條指從程序上適用《招標投標法》

基于以上3點，或者說綜合考慮各個方面，《政府采購法》第4條規(guī)定，應當是指采用招標方式進行政府采購工程采購的，其招標投標程序適用《招標投標法》，其他程序，如政府采購工程預算的編制，政府采購工程合同的簽訂、履行和驗收，質(zhì)疑和投訴，監(jiān)督檢查等都應適用《政府采購法》。

從字面上來講，咬文嚼字，《政府采購法》第4條規(guī)定“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”的規(guī)定，指的也是招標投標過程適用《招標投標法》，因為法律用的是“進行”2個字。如果法律使用“采用招標投標方式采購政府工程的，適用招標投標法”，則可以理解為，政府采購工程全過程和各個方面適用《招標投標法》。我們應當尊重漢語言文字的嚴謹性。

5、從全局出發(fā) 綜合考慮 統(tǒng)一認識
退一步說，《政府采購法》第4條的規(guī)定，是指采用公開招標和邀請招標進行政府采購工程采購的，全過程和各個方面都適用《招標投標法》，那么，還有沒有采用競爭性談判、詢價、單一來源和國務院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他方式實施的政府采購工程？特別是政府采購工程要不要貫徹國家對自主創(chuàng)新產(chǎn)品的首購、訂購政策和節(jié)能環(huán)保產(chǎn)品的強制性采購政策？這些用哪部法律規(guī)范？這些都是在我們統(tǒng)一對《政府采購法》第4條規(guī)定的認識時必須認真考慮和切實加以解決的問題。

總而言之，統(tǒng)一對《政府采購法》第4條規(guī)定的認識不能再拖了。而且，只要從全局出發(fā)，綜合考慮各個方面，統(tǒng)一認識并不難。即使最理想的方案暫時不能取得一致，稍次的方案也要抓緊出臺，有法可依是當務之急，有些問題還可以以后逐步解決。（作者系財政部條法司原司長、《政府采購法》起草工作組副組長）