對我國政府采購“多法”并存格局的思考（上）

對我國政府采購“多法”并存格局的思考（上）

■ 徐煥東

從廣義的“大采購”視角下不難發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行政府采購法律制度體系下存在著一系列問題，這些問題的產(chǎn)生主要基于我國特殊的部門行政管理體制在規(guī)范政府采購行為時的歷史沿革，導致我國政府采購法律制度形成了一種特殊的結(jié)構(gòu)，即眾所周知的“多法”并存、部門特色且規(guī)章眾多的格局，這種格局下又進而形成了多種多樣的監(jiān)管體制與方式。

本文將圍繞政府采購“多法”并存格局導致的一系列問題進行討論。當然，這種討論的角度比較尬尷，同時，由于理論意義和原本意義的政府采購與法定政府采購范圍大不相同，在研究存在問題時的角度也必然不同。因此，筆者將分別從相對而言廣義意義與現(xiàn)行實際中相對狹義意義的政府采購的不同角度進行探討。

◆ “多法”并存引發(fā)監(jiān)督管理體系分散割裂

政府采購作為一種政府進人市場的特定主體行為，無論工程還是貨物與服務均統(tǒng)一屬于公共采購性質(zhì)，理應設計一套完整且系統(tǒng)的法律體系，并在法律制度下形成完整的監(jiān)管體系與方式。在世界上大多數(shù)國家，政府采購都是一套法律體系，只有美國擁有兩套法律體系框架，一是政府民用采購法，二是政府軍用采購法（亦說加航空航天采購法等三套）。但美國兩套法律制度分別用于規(guī)范軍、民兩種不同范圍與對象且界線明確。

我國政府采購“眾法”并存主要表現(xiàn)于2002年頒布的政府采購法，其雖表明是規(guī)范國家機關(guān)、事業(yè)單位及團體等使用財政性資金采購的貨物、工程和服務的行為，卻將政府工程采購剝離出來適用一部規(guī)范招標投標方式的法律，從而形成了政府工程招標采購與貨物服務采購分別適用兩部不同的法律，形成至少“兩法”并存的局面；而在政府采購合同方面，政府采購法第四十三條規(guī)定政府采購合同適用合同法；若未來國家軍事采購條例出臺又將使我國政府采購涉及更多的法律法規(guī)。

由此，我國政府采購行為實際上由三部分法律約束和規(guī)范，形成“一分為三”或“合三為一”的法律框架格局，這種法律體系決定了政采監(jiān)督管理主體多元、方式多樣、相互分離且權(quán)責不清的基本格局。使政府采購工程采購與貨物采購適用于完全不同的監(jiān)管體系與方式。

如前所述，政府采購法的監(jiān)督管理主體是各級政府財政部門且實行的是集中統(tǒng)一管理，而《招標投標法》第七條規(guī)定的有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標投標活動實施監(jiān)督，依法查處招標投標活動中的違法，顯然實行的是行政主管部門各自分散監(jiān)督管理的模式?！墩袠送稑朔▽嵤l例》中明確國務院發(fā)展改革部門指導和協(xié)調(diào)全國招標投標工作，對國家重大建設項目的工程招標投標活動實施監(jiān)督檢查；國務院工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設、交通運輸、鐵道、水利、商務等部門按職責分工對有關(guān)招標投標活動實施監(jiān)督，縣級以上地方人民政府發(fā)展改革部門指導和協(xié)調(diào)本行政區(qū)域的招標投標工作；縣級以上地方人民政府有關(guān)部門按照規(guī)定的職責分工，對招標投標活動實施監(jiān)督并依法查處招標投標活動中的違法行為；縣級以上地方人民政府對其所屬部門有關(guān)招標投標活動的監(jiān)督職責分工另有規(guī)定的,財政部門依法對其實行招標投標的政府采購工程建設項目預算執(zhí)行情況和政府采購政策執(zhí)行情況實施監(jiān)督。

由此可知，對招標投標活動的監(jiān)督由眾多政府部門實施，地方政府可任意選擇自己的監(jiān)管方式，實際上承認政府工程招標投標沒有相對固定的監(jiān)管主體、穩(wěn)定的監(jiān)管體制和方式,更沒有明確監(jiān)督管理的具體責任,由此形成典型的分散、松散、隨意性很強的監(jiān)督管理體系。如今隨著各地公共資源交易方式的興起以及各種各樣的公共資源交易監(jiān)督管理的“新規(guī)”，與之相對應的政府工程采購監(jiān)督管理花樣百出，形成世界罕見的主體多元、不統(tǒng)一、不完整、不集中、責任不清、評價不明的特殊狀態(tài)。

◆ 法律拼湊導致監(jiān)管界線模糊甚至沖突

同樣屬于政府采購行為且有名正言順的政府采購法，卻要由幾種法共同規(guī)范，幾種法律形成的監(jiān)督管理主體、程度與方式又不相同，必然會將問題復雜化。更重要的是，“多法”并存在法律適用方面又出現(xiàn)界定模糊甚至相互矛盾等問題，在現(xiàn)實中必然出現(xiàn)監(jiān)督管理無所適從、監(jiān)督管理依據(jù)混亂的現(xiàn)象，直接影響政府采購行為規(guī)范和科學化目標實現(xiàn)。

下面可簡單從幾方面看看“兩法”間的“糊涂賬”。首先，《招標投標法》第二條明確“中華人民共和國境內(nèi)從事招標投標的適用本法”。值得說明的是，這里并沒有指明主體，應該理解為不論是私人還是公共，只要使用招標投標方式就應該適用《招標投標法》。由此可知，這里說的招標投標只是一種采購方式，而不是規(guī)范某種特定主體的特定行為。因此，如果政府采購法中沒有專門說明，招標投標法也沒有廢除，那么政府采購中只要使用招標采購方式都應該適用《招標投標法》。但問題在于，應該只是使用《招標投標法》中規(guī)定的程序和招標、評標、定標等程序和方式，其他內(nèi)容如監(jiān)督管理、采購預算、政策功能等自然還應受政府采購法本法約束。但奇怪的是政府采購法在這里卻做了不可思議的規(guī)定，即第四條“政府工程采購進行招標投標的適用《招標投標法》”。

這里留下了至少三個模糊問題：一是如果《招標投標法》第二條有效且政府采購法沒有特殊說明，這一條并沒有意義，只要招標就適用。二是政府工程采購招標投標的適用《招標投標法》，是完全適用還是部分適用？這才是關(guān)鍵內(nèi)容。如政府工程采購招標投標的監(jiān)督管理也適用《招標投標法》嗎？如果只是招標投標程序和過程適用，其他包括監(jiān)督管理、政策功能等內(nèi)容均適用政府采購法,這樣并沒有問題。但如果全部適用,包括監(jiān)督管理、違規(guī)處罰等，都適用《招標投標法》而不是政府采購法，這樣顯然存在問題，即既然有專門規(guī)范政府采購行為的法律，為什么政府工程采購的監(jiān)督管理等內(nèi)容卻不適用政府采購法呢？是出于什么目的和原因呢？對此很難有令人信服的理由。三是如果《招標投標法》第二條還有效，那么政府貨物與服務進行招標采購時，其程序和方式是不是也應該適用《招標投標法》呢？如果沒有專門說明不適用，實際上就是適用。但是事實上,在現(xiàn)實中政府貨物服務招標采購卻是按財政部《政府采購貨物服務招標投標管理辦法》實施的，如此是否與《招標投標法》第二條沖突呢？

與此相近的另一個問題是，政府工程采購招標究竟是否應該適用政府采購法的監(jiān)督管理范圍。首先，政府工程采購從理論上和法理上，毫無疑問是政府采購范疇，政府采購法第二條也規(guī)定，本法所稱政府采購包含貨物、服務和工程，說明包含工程內(nèi)容。而第四條規(guī)定政府工程招標采購適用《招標投標法》，也并沒有說明其不是政府采購的內(nèi)容，其他方面不受政府采購法約束。而政府采購法第十三條規(guī)定，各級政府財政部門是政府采購監(jiān)督管理部門，這里也沒有說明政府工程采購例外。因此，政府工程采購到底是不是政府采購，財政部門究竟是否構(gòu)成政府工程采購監(jiān)督管理主體，在法律上是模糊不明確的，只是讓人們憑感覺去理解。還有，政府工程采購適用《招標投標法》，那政府采購法第九條、第十條關(guān)于保護國貨、實現(xiàn)政策功能的內(nèi)容，是否對政府工程采購具有同樣的約束力，法律同樣沒有任何說明，同樣留下一個讓人猜測和臆斷的空間。

此外，在“兩法”“多法”中還存在一個重要的問題被人們忽視。即在現(xiàn)實中,某項公共采購究競適用哪個法，由誰管理和處理相關(guān)問題，究竟誰來判斷和確認？誰的判斷具有法律效力？同樣是個缺乏依據(jù)和嚴肅性的問題。目前許多地方在搞公共資源交易中心和管理機構(gòu)建設，究竟適用什么法、誰管理似乎已經(jīng)成了可以任意調(diào)整的內(nèi)容。2014年某省發(fā)改委曾下文規(guī)定，各監(jiān)督管理職能部門，對于政府采購、工程招標、土地買賣的全部門監(jiān)督管理權(quán)，統(tǒng)一歸公共資源交易管理局，有人指出這個文件違背法律精神，但該省目前的確按照該文執(zhí)行。

法律模糊不清，現(xiàn)實中就一定會出現(xiàn)或者操作無據(jù)，或者尋找規(guī)避法律約束的空間，此種案例現(xiàn)實中不勝枚舉，成為長期困擾采購人、采購機構(gòu)、供應商和監(jiān)督管理部門以及關(guān)心政府采購的社會公眾的“大問題”。如前所述的典型的被稱為“政府采購第一案”的北京現(xiàn)代沃爾公司訴有關(guān)監(jiān)督管理機構(gòu)不作為案，就是圍繞應該是行政監(jiān)督機構(gòu)還是財政部還是發(fā)改委管理產(chǎn)生的激烈爭執(zhí)，一個看似簡單的案件，卻長達十年才能定論，可見法律概念模糊的“厲害”。

為解決這類問題，在“兩法”出臺十幾年之后，國務院出臺了《招標投標法實施條例》，并通過了《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）。這些條例不得不為法律方面的模糊和沖突進行再說明。在《招標投標法實施條例》中規(guī)定了政府工程的內(nèi)涵，明確說明政府工程招標采購的監(jiān)督管理權(quán)限遵循《招標投標法》，再次明確由行政主管部門自身監(jiān)督管理,財政部門只對政府工程采購預算執(zhí)行情況進行監(jiān)督。而《條例》則明確規(guī)定政府貨物與服務采購由政府采購法律規(guī)范，政府工程采購不招標的部分適用政府采購法管理和約束，政府采購法中的政策功能要求對于工程采購同樣有效，從而在原法模糊地帶進行了說明和規(guī)定。但無論如何，原法是模糊的，《條例》作為行政法規(guī)并不能完全彌補這種缺陷。

在監(jiān)督管理權(quán)限涉及法律界限不清方面還有一個不容易引起人們注意的是政府采購合同問題。政府采購進入合同法程序之后,是否已經(jīng)完全進入了另一個法律層面，財政部門、各行政主管部門、發(fā)改委等還有多少監(jiān)督管理權(quán)，可以憑行政權(quán)力改變、終止、撤銷合同嗎？如果能如此是否有背合同法？如果不能，管理機構(gòu)發(fā)現(xiàn)合同簽訂前存在問題，決定撤銷、終止合同的權(quán)力實際上不存在，說明其法律之間聯(lián)接是模糊和不明確的。

（作者系中央財經(jīng)大學政府管理學院教授、著名政府采購理論專家）

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